Os dois clássicos sistemas sobre a prova ilícita (ou seja: obtida por meio ilícito) são: (a) o da admissibilidade (male captum, bene retentum) e (b) o da inadmissibilidade. Até meados da década de 70 vigorava o primeiro no Brasil; a partir daí passou a prosperar na jurisprudência do STF sobretudo o segundo, que acabou sendo acolhido pela CF de 1988 (art. 5º, inc. LVI).
Inadmissibilidade significa que a prova ilícita não pode ser juntada aos autos. E se juntada? É ineficaz e deve ser desentranhada. O direito à prova encontra correspondência com o direito à exclusão da prova: cf . RTJ 163, p. 682 e ss; RTJ 163, p. 709 e ss. E se a sentença nela se baseou? É nula.
Por força do sistema da inadmissibilidade a prova ilícita ou ilegítima, portanto, deve ser excluída desde logo dos autos do processo (CPP , art. 157).
Pelo sistema da admissibilidade a prova não é retirada do processo, sendo certo que no final o juiz declara sua nulidade (derivando disso responsabilidade penal ou penal e civil a quem usou a prova ilícita). O sistema da inadmissibilidade não permite que a prova permaneça no processo: ela deve ser prontamente excluída. Exclusão a priori ou imediata (sistema da inadmissibilidade) e declaração da nulidade a posteriori (sistema da admissibilidade): nisso reside a diferença entre os dois sistemas.
Conjugando-se a CF (art. 5º, inciso LVI) com o Código de Processo Penal (novo art. 157 , com redação dada pela Lei 11.690 /2008) não há dúvida que o primeiro (sistema da inadmissibilidade da prova ilícita) é o que vigora (com exclusividade) no direito brasileiro vigente. O segundo (sistema da admissibilidade da prova ilícita e sua conseqüente declaração de nulidade) já não encontra nele nenhum espaço.
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