Juiz que solicitou aos advogados ficarem de pé responde perfeita e respeitosamente à polêmica

Segue a transcrição do texto do comentário:

Carissimos

De inicio, peço desculpas pela nao formataçao e correçao do texto, por se tratar do teclado do Slate.

Eu sou o Juiz Jose Roberto Moraes Marques, aquele que acabou por fixar o cartaz. E o fiz nao para engrandecimento pessoal, vaidade ou coisa que valha, porque sou apenas um agente politico, que procura desempenhar o sacerdocio da magistratura. Costumo ir ao forum a partir das 10 horas e permaneço ate por volta das 20 horas, todos os dias uteis, e, as vezes, ate no sabado.

A questao nao eh normativa ou de imposiçao. Eh de educaçao pela solenidade do ato processual, que, dependendo da relevancia, ha inclusive disciplina legal, como no Tribunal do Juri.

Nao alimento nenhuma discordia ou animosidade com as demais classes, advogados, procuradores, promotores, delegados, enfim, operadores do Direito. Mas se deve ter educaçao. E isso se faz por liturgia, procedimentos, dos mais simples aos mais complexos.

Quando se fala em Juízo, entenda-se, eh o todo, Juiz, Promotor, Advogado, Partes, Serventuarios.

No dia em que afixei o cartaz, ocorreram situaçoes inusitadas. Antes de ingressar em audiencia, estava no gabinete, ouviam-se quase gritos entre advogados e as partes. Ingressei, disse boa tarde a todos e pedi silencio por um momento. Comecei a audiencia, tentando conciliar as partes, solicitando, inclusive, auxilio dos respectivos patronos, sempre de maneira urbana. Mas, infelizmente, se queria o quexume, a querela. Depois de realizados os atos, proferi sentença. Mas, enquanto isso, um dos advogados atendeu a uma ligaçao telefônica. Fiquei em silencio, aguardando ele terminar a chamada. O outro, depois, mandando mensagem pelo telefone. Chamei atençao, alertando acerca da contemplaç "concept of Court", e a propria solenidade do ato.

Noutra audiencia, quando colhia o depoimento de uma das partes, o advogado da parte contraria se levantou e saiu, sem nada dizer. Parei o ato. Ele voltou e indaguei o motivo da saida da sala de audiencia, sem a comunicaçao. Ele verberou, noticiando que exercia prerrogativa deferida pelo Estatuto da Ordem. Ponderei, dizendo que sabia da norma. Mas que ela tinha uma razao de ser. O advogado pode ficar sentado, em pe ou sair da sala ou sessao sem pedir licença, mas quando nao for ator do ato processual. Se o for, tem que pedir licença, senao ocorre ate a macula do processo.

Nao fosse isso o bastante, noutra audiencia, ao fazer um questionamento a uma testemunha, o advogado gritou "PROTESTO". Fiquei atonito. Expliquei que a figura existe no nosso Direito, como instrumento comercial, de natureza extraprocessual, de notificaçao de nao pagamento, constituição de mora etc, e o aquele protesto pelo novo juri. No mais, nao.

O que entristece eh que um fato tao simplorio, sem importancia, ganhe tanto relevo, inclusive da propria Ordem, que poderia exercer com mais eficiência a defesa do cidadao e da Justiça, ate porque o advogado eh indispensavel a Administraçao da Justiça. Poderia ela, por exemplo, ministrar cursos para advogados recem ingressos na carreira, de como se portar em audiencia, descortinando o principio da oralidade etc, aprimorando cada vez mais a propria advocacia. Mas, infelizmente, da-se as vezes espaço para meras vicissitudes, fazendo do Direito algo qualquer.

Fico entristecido quando percebo um advogado nao saber lidar com fatos em audiencia, por exemplo, formular pedidos erroneos, chegando ao ponto de solicitar a Serventuario interpretaçao acerca de um despacho ou de uma decisao interlocutoria. E em audiencia, com a concentraçao dos atos, necessario dominar o assunto e saber adotar as ferramentas necessarias para que seja aplicado o bom direito.

Por fim, para nao me alongar, porque são tantas as historias, que certo dia, ao encerrar a instruçao do processo, abri os debates orais, dando a oportunidade para que os advogados, no tempo concedido, pudessem demonstrar conhecimento sobre a materia e os detalhes da prova oral colhida, de modo inclusive a demonstrar para a sua clientela o porque dos honorarios cobrados. Dada a palavra a um deles, disse: "Nao quero me manifestar."Dada a paalvra ao outro. "Ja que ele nao quer se manifestar, tambem nao quero faze-lo."Proferi sentença, deixando de majorar os honorarios de sucumbencia em relaçao ao advogado que patrocinou a causa do cliente que tinha o bom direito, pelo fato de nao saber valorizar-se.

Como sou ninguem de importancia, tirei o cartaz. Semana que vem, farei as audiencias em pe. As partes, os advogados, o Promotor, os estagiarios, os estudantes de Direito, podem ficar sentados. Nao me importo. Preocupo-me simplesmente em respeitar a Deus e as pessoas, como mandamento divino, e, por juramento por ocasiao da posse, a Constituição e as Leis, distribuindo Justiça.

Obrigado pela atençao.

Jose Roberto Moraes Marques

É aprovada aposentadoria compulsória aos 75 anos para servidores públicos

O projeto foi aprovado por representar redução de custos à administração pública

O Plenário aprovou na noite desta quarta-feira (01), Projeto de Lei (274/2015) de autoria do senador José Serra, que estabelece a aposentadoria compulsória dos servidores públicos aos 75 anos. A mudança atinge todos os servidores públicos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.

Por representar redução de custos à administração pública, a aprovação da matéria foi comemorada pelo senador Blairo Maggi.

“Essa é uma boa atitude para a nação brasileira, já que todos nós queremos diminuir custos e buscar a eficiência. E essa medida não tira o direito, não tira a vontade daqueles que querem fazer a aposentadoria aos 70 anos. Aquele que chegar aos 70 anos em boas condições físicas, em boas condições mentais e que queira continuar contribuindo para o País, que o faça. Todos têm a ganhar”, exaltou.

Pelo texto aprovado, os servidores que optarem pela aposentadoria compulsória contarão com proventos proporcionais. A medida é válida para servidores públicos da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios.

O autor da proposta, senador José Serra, destaca que a medida é boa tanto para os servidores públicos, quanto para a Administração Pública.

“Para o agente público é benéfico porque se concede mais tempo para que ele consiga obter melhores proventos durante sua inatividade. Para a administração Pública, adia-se a contratação de um novo ocupante para a vaga daquele que, ao se aposentar, ensejaria a vacância do cargo”, justificou.

STF indica mudança no entendimento e inquéritos em curso poderão ser considerados maus antecedentes

Brasília

Alterado às 10h: o título foi mudado para esclarecer que a maioria dos ministros se posicionou favoravelmente à mudança da tese firmada em repercussão geral no ano passado, mas que, nos casos concretos, foi aplicado o entendimento de que inquéritos e ações penais em curso não podem ser considerados para efeitos de dosimetria.)

Apenas seis meses depois de firmar uma tese em repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal (STF) indicou que mudará seu entendimento e discute como fazer para anular os efeitos da decisão. E o placar surpreendeu inclusive o presidente da Corte, ministro Ricardo Lewandowski, que não sabia como proclamar o resultado do julgamento.

O STF julgava dois habeas corpus (HC 94.620 e HC 94.680) sobrestados justamente para esperar a decisão em repercussão geral (RE 591.054). No dia 17 de dezembro de 2014, o Supremo julgou o recurso extraordinário e, por 6 votos a 4, decidiu que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser considerados como maus antecedentes para a dosimetria das penas.

Nesta quarta-feira, o STF retomou o julgamento dos habeas corpus para, presumivelmente, aplicar sua própria decisão na repercussão geral. O entendimento firmado no ano passado foi aplicado aos dois habeas corpus, mas a maioria dos ministros (6 a 4) mostrou que não concorda mais com a tese da repercussão geral. E antecipou que, num próximo julgamento, deverá rever a jurisprudência.

Assim, o entendimento majoritário do plenário do STF hoje é: inquéritos e ações penais em curso podem ser levados em consideração no cálculo da dosimetria das penas. Entretanto, a tese em repercussão geral é oposta e será mantida até o julgamento de outro recurso extraordinário.

Solução

O procurador-geral da República, Rodrigo Janot, ante o impasse sobre a proclamação do resultado, sugeriu que se desse repercussão geral ao habeas corpus. O que foi de pronto rechaçado pelos ministros Marco Aurélio Mello e Luís Roberto Barroso.

O presidente do tribunal sugeriu proclamar o resultado específico para o habeas corpus (repetindo a tese da repercussão geral), mas ressalvando que a Corte mudou de posição.

O tribunal concluiu que o resultado deveria ser simplesmente proclamado e que aguardaria um novo caso para confirmar a mudança de entendimento em repercussão geral.

Fonte: Jota

Os reflexos do Novo Código de Processo Civil nos embargos à Execução Fiscal

É cediço que o atual Código de Processo Civil de 1973, apesar de inúmeras reformas não conseguiu acompanhar o ritmo de crescimento do contencioso civil e tributário, abarrotando os Tribunais pátrios e prejudicando o primado constitucional da razoável duração do processo.

Neste sentido, é indiscutível que o Novo Código de Processo Civil vem em compasso com os princípios da segurança jurídica, livre acesso ao Judiciário, razoável duração do processo e todas as demais garantias constitucionais processuais estampados no Texto Maior.

Partindo da premissa de que o Codex Processual Civil é aplicável subsidiariamente às Ações de Execução Fiscal, à luz do artigo 1º da Lei 6.830 de 22 de setembro de 1980, o presente artigo pretende abordar o novo código processual e seus reflexos nos Embargos à Execução Fiscal no que tange à cobrança forçada de tributos, aliado aos princípios processuais constitucionais que nortearam a novel redação do diploma processual civil.

A Carta Magna de 1988 colima dentre dos princípios fundamentais que a República Federativa do Brasil constitui-se em um Estado Democrático de Direito vigente um dos pilares fundantes deste Estado Democrático o princípio Federativo, bem como os metas-princípios da segurança jurídica, da certeza do direito, e do due process of law.

Dessa forma, inaugura um grande marco reformador do direito processual brasileiro, na redemocratização do país tracejando no seu bojo, as conquistas dos direitos civis, os direitos e garantias fundamentais e da democratização da lei processual.

O Novo Código de Processo vêm de encontro aos antigos anseios populares, da classe política, jurídica e sobretudo, acadêmica para dar um novo viés na realização da Justiça Social, com fundamento no Estado de Direito, segundo Texto Constitucional. Todo esse processo reformador e criador de novas modalidades de racionalidade e instrumentalidade jurídica ensejam uma sedimentação neoconstitucionalista e neoprocessualista inspirado principio implícito da Segurança Jurídica e da tutela jurisdicional exercido pelo Poder Judiciário brasileiro, enfatizando os princípios constitucionais tributários como cláusulas pétreas, como o da legalidade, do devido processo legal, do direito ao contraditório e ampla defesa, todos colimados com meta-princípio da Justiça Fiscal.

A Constituição Federal de 1988 ampliou significativamente os mecanismos de proteção judicial e assim também o acesso à justiça bem como os meios de defesas das execuções forçadas de tributos.

Hodiernamente vemos muitos Entes da Federação dentro de suas respectivas competência criando normas inconstitucionais onerando os contribuintes e sobrecarregando a economia nacional, com a consequente cobrança e ilegal do cidadão brasileiro por meio da propalada Ação de Execução Fiscal, muitas vezes nulas, inexequíveis, e ilíquidas.

É inquestionável que a Lei de Execuções Fiscais, Lei n. 6.830/1980 à época, veio inaugurar após 20 anos da vigência do Código Tributário Nacional, com claro e expresso intuito de melhorar a arrecadação estatal.

Neste sentido, embora o Código Processual ainda em vigor tivera inúmeras reformas ampliando os mecanismos de defesa dos contribuintes, calcado nos princípios do devido processo legal, duplo grau de jurisdição, segurança jurídica dentre outros princípios constitucionais expressos, não resta dúvidas de que o executado fiscal/contribuinte possui seu direito constitucional de defesa restrito à poucos meios de defesa e impugnações, a exemplo dos Embargos à Execução Fiscal, objeto deste estudo, Exceção de Pré-Executividade (criado pela doutrina e jurisprudência) e outros meios de impugnação previstos no atual ordenamento processual civil em vigor, o que a doutrina denominou de neoprocessualismo.

Humberto Theodoro Júnior preleciona no sentido de que,

“Quanto aos privilégios exagerados que a Lei nova instituiu em prol da Fazenda Pública, não se deve esquecer que no sistema democrático um dos princípios mais caros, na ordem constitucional, é o da isonomia, ou seja, o da igualdade de todos perante a lei. Por isso o Código de Processo Civil está impregnado desse princípio ao longo de toda a sua regulamentação, e chega, mesmo, a impor ao juiz o dever funcional de assegurar, sempre, às partes, “igualdade de tratamento”, enquanto tramitar a causa em juízo (art. 125, I CPC)”.

Para o Emérito Professor:

“Em matéria processual, conforme o melhor entendimento dos doutos, privilégios e prerrogativas a determinados litigantes só se toleram com exceções, quando os exigir indiscutível interesse publicou social, como, por exemplo, se dá na ampliação de prazo para a defesa da Fazenda Pública, diante da notória dificuldade com que o advogado tem de lutar para obter no aparelhamento burocrático os elementos necessários à Defesa do Poder Público”.

Nestes termos, privilegiou demasiadamente às cobranças das exações fiscais em total detrimento dos mais lídimos direitos e garantias processuais tributárias assegurados pelo Texto Maior de 1988.

Acredito, a priori, que com o novo Código Processual, certamente não haverá grandes mudanças no que tange as defesas dos contribuintes ante das execuções fiscais, entretanto, certamente haverá maiores garantias processuais com o novo código processual que entrará em vigor no ano 2016.

No mesmo sentido, Nelson Nery Junior, leciona que,

“O Direito Processual Civil, ramo do direito público, é regido por normas que se encontram na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional. Existem, também, institutos processuais que cujo âmbito de incidência e o procedimento para sua aplicação se encontram na própria Constituição.”

Pois para o Eminente Processualista,

“Ambos os institutos compõe a denominada justiça constitucional, que, se consubstancia na forma e instrumentos de garantia para a atuação daConstituição.”

O Processualista Alemão Oskar von Büllow em 1868 citado por Cândido Rangel Dinamarco, reconheceu ao direito processual a autonomia científica.

Oskar Bullok disseminou a tese processualista de que:

“Com mais fortes razões, mostra-se insatisfatória essa visão parcial do sistema a partir de quando o processualista tomou consciência do substrato constitucional e sócio-político do processo, ao elaborar o método conhecido como I direito processual constitucional e ao abrir-se para o método de instrumentalista. É muito importante, se bem negligenciado de modo superlativo, o papel reservado à execução forçada para a consecução da garantia constitucional de efetivo acesso à justiça. É indispensável conduzir o processo executivo segundo os cânones do due process of law”.

Os embargos à execução têm natureza de ação desconstitutiva autônoma. É a principal defesa apresentada pelo executado, e objetiva desconstituir o título executivo materializado na certidão da dívida ativa. O prazo para oferecimento da resposta pelo executado se inicia com a publicação da juntada do termo de penhora aos autos, do depósito em dinheiro, ou da fiança bancária. A partir deste ato o réu terá o prazo de 30 dias para apresentar os embargos à execução, peça na qual irá apresentar sua defesa.

Por outro lado, no novel diploma processual, em seu texto, a problemática dos embargos à execução foi omissa, consoante o critério de especialidade, manteve a redação da Lei de Execuções Fiscais.

Com efeito, os embargos à execução fiscal continuarão tendo o seu processamento, pela lei 6.830 de 22 de setembro de 1980, que assim determina;

Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:I - do depósito;II - da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia; III - da intimação da penhora.§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.§ 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.§ 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos. Art. 17 - Recebidos os embargos, o Juiz mandará intimar a Fazenda, para impugná-los no prazo de 30 (trinta) dias, designando, em seguida, audiência de instrução e julgamento.

Neste sentido, o legislador infraconstitucional, objetivando inovar no sistema macro processual, utilizou-se da prerrogativa de silenciar na nova redação processual no que concerne aos embargos contra a fazenda pública para coibir prováveis antinomias legais com a lei especifica de Execuções Fiscais e abarrotar o Poder Judiciário sobre quais leis processuais seriam aplicadas nos casos em concreto.

Por outro norte, no tocante aos reflexos da nova sistemática processual civil nos embargos a execução fiscal, o novo sistema processual, no Código de Processo Civil2015 inovou em seu texto no que tange aos Recursos Repetitivos representantes de controvérsias jurisprudenciais, que assim vigerá na novel redação:

Art. 1.037. Selecionados os recursos, o relator, no tribunal superior, constatando a presença do pressuposto do caput do art. 1.036, proferirá decisão de afetação, na qual:I - identificará com precisão a questão a ser submetida a julgamento;II - determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional;III - poderá requisitar aos presidentes ou aos vice-presidentes dos tribunais de justiça ou dos tribunais regionais federais a remessa de um recurso representativo da controvérsia.§ 1o Se, após receber os recursos selecionados pelo presidente ou pelo vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, não se proceder à afetação, o relator, no tribunal superior, comunicará o fato ao presidente ou ao vice-presidente que os houver enviado, para que seja revogada a decisão de suspensão referida no art. 1.036, § 1o””

Desta forma, em havendo tese tributária majoritária, na questão de julgamento de incidente repetitivo, o incidente processual poderá ser de plano julgado pelo juiz de primeiro piso, e demais instâncias do Judiciário, eliminando assim a controvérsia jurisprudencial.

Em se tratando ampla reforma processual, como se percebe no Novo Código de Processo Civil 2015, é de se imaginar a evolução processual e a mudança significativa na sistemática processual civil, tributária, bem como em toda sistemática macro processual brasileira.

A guisa de todo o exposto, conclui-se que o Legislador infraconstitucional, respeitando às balizas da Carta Maior inovou e muito no novo macro sistema processual brasileiro com o advento do novel código processual civil, sob o manto dos primados da segurança jurídica, da razoável duração do processo e do due process of law, aperfeiçoando o processo civil brasileiro.

Autor: Felipe Amorim Reis

[1] Theodoro Júnior. HUMBERTO. Lei de Execução Fiscal. 11 edição. Saraiva, p. 5.

[2] Idem

[3] Nery Junior. NELSON. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. Ed. Revista dos Tribunais 5ª Edição revista e ampliada - São Paulo, p. 20.

[4] Rangel Rangel. Cândido. Execução Civil. 3ª Edição revista, atualizada e ampliada. Malheiros 1993, p. 22.

Felipe Amorim Reis

Ilegalidades em contratos de financiamento: a tarifa de liquidação antecipada e o abatimento proporcional dos juros

As relações entre consumidores e bancos desde muito tempo são conflituosas, devido, em grande parte, à conduta ilegal que muitas vezes permeia a atuação das instituições bancárias, que muitas vezes não chegam a respeitar nem mesmo os pronunciamentos e resoluções do Banco Central do Brasil.

Diversas tarifas já tiveram sua ilegalidade proclamada pelos Tribunais Superiores, mas tais decisões ainda são completamente desconhecidas dos consumidores de maneira geral.

De maneira diversa do que se pensa, as ilegalidades não atingem apenas os consumidores de contratos mais simples, de valores menores e com menor acesso à informação, mas toda e qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize financiamento. São comuns os casos de irregularidades em contratos de financiamento com hospitais, clínicas, concessionárias, franquias, dentre outros tipos de empresas.

Escolhemos para tratar aqui de dois problemas recorrentes e comumente muito onerosos ao consumidor: o direito ao abatimento proporcional dos juros e a ilegal cobrança de tarifa de liquidação antecipada.

O abatimento proporcional dos juros

A respeito do abatimento proporcional dos juros, o Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor é expresso no sentido de que quem contrata financiamento de qualquer natureza tem o direito de, querendo, pagá-lo antecipadamente, com o abatimento dos juros em relação às parcelas antecipadas.

Exemplo:

Contrata-se o financiamento de um veículo no valor de R$ 40.000,00. O valor é integralmente financiado, resultando em um custo final de R$ 60.000,00, a serem pagos em 60 parcelas de R$ 1.000,00.

A partir da parcela 34, o consumidor resolve liquidar o financiamento, pagando, de uma só vez, a parcela 34 e todas as demais parcelas pendentes.

O valor das parcelas 35 a 60 deve diminuir proporcionalmente em relação aos juros contratados, sendo que não será lícito cobrar em relação a elas o valor de R$ 1.000,00. A parcela 35 terá um abatimento de valor menor do que a parcela 36, que por sua vez terá abatimento menor em relação à 37, assim em sequência até que a parcela 60 terá o maior abatimento de todas.

Na prática, o que acontece é que as instituições financeiras muitas vezes se recusam a dar esse desconto ou, se o fazem, não o realizam de acordo com as normas do Banco Central do Brasil, realizando cobrança indevida perante o consumidor.

O abatimento proporcional dos juros é um direito não apenas pela expressa e nítida previsão legal, mas também porque o fundamento da cobrança de juros é o risco de não se receber o valor do empréstimo, além do tempo de cessão de capital a terceiro.

Ora, se ocorre a liquidação antecipada, anula-se o risco do não pagamento, ao mesmo tempo em que deixa de existir a cessão de capital a outrem, retornando o dinheiro integralmente a quem o emprestou.

Com isso, devem os consumidores, pessoas físicas ou jurídicas, estas últimas por meio de seus administradores, gestores e diretores, buscar saber as vantagens da liquidação antecipada e exigir, ainda que pela via judicial, seu direito à liquidação antecipada de financiamentos com o abatimento proporcional dos juros.

A tarifa de liquidação antecipada

Além do que acima foi exposto, existe outro verdadeiro absurdo cometido por instituições financeiras: trata-se da "tarifa de liquidação antecipada".

Ela é cobrada também quando o consumidor deseja liquidar antecipadamente o contrato de financiamento.

Se o Código de Defesa e Proteção do Consumidor é no sentido de que não devem ser cobrados encargos maiores (juros) a título de liquidação antecipada, menos ainda devem ser cobradas tarifas, ou quaisquer valores sob quaisquer denominações, que tornem mais onerosa essa liquidação antecipada, que, como dissemos, é um direito do consumidor.

Além de ser um verdadeiro contrassenso, coibido expressamente pela Legislação Consumerista, isso desrespeita também as normas do Banco Central do Brasil.

Durante um curto período, entre os anos de 2006 e 2007, o Banco Central do Brasil permitiu a cobrança de tal tarifa, em flagrante ilegalidade. Ainda no ano de 2007, o bom senso prevaleceu e foi editada norma proibindo expressamente a cobrança desta tarifa, tendo sido reforçada por normas posteriores, deixando claro que não há vaga no direito brasileiro para a "tarifa de liquidação antecipada", ainda que os bancos insistam em cobrá-la.

Mais do que isso, em alguns casos vemos contratos de financiamento com redações que abusam da falta de conhecimento técnico dos consumidores para constrangê-los a não buscarem seus direitos em face dessas cláusulas ilegais.

Por isso é que, mais uma vez, os consumidores, pessoas físicas ou jurídicas, precisam estar atentos para reivindicar o cumprimento da lei e satisfação dos seus direitos.

O Judiciário é atento ao tema e, depois de inúmeros precedentes esparsos, o STJ (Superior Tribunal de Justiça) formou jurisprudência, no início do mês de abril de 2014, em procedimento de relatoria da Min. Nancy Andrighi, definindo que esta tarifa é de cobrança indevida perante qualquer pessoa, devendo as instituições bancárias se absterem de realizar esse tipo de cobrança.

Da devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente

Aos consumidores vítimas de cobrança indevida, que quitaram antecipadamente financiamento sem o abatimento proporcional dos juros ou pagaram a tarifa de liquidação antecipada, ainda existe forma de fazer justiça.

O Código de Defesa e Proteção do Consumidor afirma expressamente que quem for cobrado indevidamente tem direito à restituição em dobro deste valor. Então se a cobrança indevida for de R$ 100,00, o consumidor receberá R$ 200,00. Se for de R$ 10.000,00, receberá R$ 20.000,00, e assim por diante.

O Código Civil sinaliza neste mesmo sentido, não havendo dúvidas de que a legislação está apta a punir seus infratores, assim como os Tribunais estão atentos para coibir a atuação lesiva das instituições bancárias. Foi também assim que definiu o STJ no mencionado precedente.

Danos morais

Sem prejuízo do informado acima, é possível ainda se pleitear a condenação da instituição financeira em danos morais.

De fato, essa matéria é pacífica para consumidores pessoa física. Para as pessoas jurídicas, em que pese a grande disputa doutrinária, existem diversos precedentes no sentido de que é cabível a indenização em danos morais, especialmente porque, neste caso, pode ser pleiteada a modalidade que o Direito Americano chama depunitive damage, que consiste, mais do que se obter uma indenização ao ofendido, em aplicar uma reprimenda ao ofensor, desestimulando a sua conduta contrária ao Direito, de maneira análoga a uma multa de trânsito, por exemplo.

Considerando que o caso é justamente a proteção de modo geral ao direito dos consumidores e considerando a postura das instituições financeiras em total afronta a esses direitos, entendemos tratar-se de um caso clássico de aplicação da doutrina dopunitive damage, razão pela qual os consumidores lesados não estarão se aventurando ao propor ação visando obter também a condenação dos bancos em danos morais.

Bruno Barchi Muniz

Dos Delitos e das Penas

Cesare Bonesana, marquês de Beccaria, nasceu em 15 de março de 1738, na cidade de Milão e sua formação, logo aos 21 anos de idade, foi pela Universidade de Parma em 1758. Morreu em 1794, aos 56 anos de vida.

É fato que uma das obras mais representativas do seu trabalho foi o livro “Dos delitos e das Penas” sendo certo afirmar que mesmo após 300 anos sua expressão textual é tão hodierna quanto às escrituras atuais sendo usado costumeiramente pelos cursos jurídicos espalhados pelo Brasil.

Beccaria, nome que se destacou, possuía uma consciência concentrada na dignidade da pessoa humana e desprezava a concentração de renda, a miséria e a debilidade da sociedade.

Sua visão cabal era a de que nada nem ninguém deve ser maior que a Lei. “E a partir do momento em que o juiz se faz mais severo do que a lei, ele se torna injusto, pois aumenta um novo castigo ao que já foi prefixado. Depreende-se que nenhum magistrado pode, mesmo sob o pretexto do bem público, aumentar a pena pronunciada contra o crime de um cidadão”.

De pronto, o que sustentou Beccaria até a morte foi uma aplicação de pena pelo Estado ao delinquente no escopo máximo de reeducar o apenado e reintegrá-lo à sociedade.

I. Introdução

O primeiro estudo de Beccaria se inicia nas tratativas que versam sobre a igualdade entre os homens e, destarte, só as boas leis podem impedir os abusos dos indivíduos para com seus pares. Assim, a finalidade de todo o bem-estar possível para a maioria surge quando o Estado souber assegurar ao indivíduo suas respectivas garantias, denunciando todas as atrocidades cometidas, buscando o princípio da humanidade.

Mas, qual é a origem das penas, e qual o fundamento do direito de punir? Quais serão as punições aplicáveis aos diferentes crimes? Será a pena de morte verdadeiramente útil, necessária, indispensável para a segurança e a boa ordem da sociedade? Serão justos os tormentos e as torturas? Conduzirão ao fim que as leis se propõem? Quais os melhores meios de prevenir os delitos? Serão as mesmas penas igualmente úteis em todos os tempos? Que influência exercem sobre os costumes? Beccaria vai em busca de todas as respostas a esses questões.

II. Origem das penas e direito de punir

Os homens sacrificaram uma parte da liberdade para gozar do resto com mais segurança. A soma de todas essas porções de liberdade, sacrificadas assim ao bem geral, formou a soberania da nação; e aquele que foi encarregado pelas leis do depósito das liberdades e dos cuidados da administração foi proclamado o soberano do povo. Não bastava, porém, ter formado esse depósito; era preciso protegê-lo contra as usurpações de cada particular, pois tal é a tendência do homem para o despotismo, que ele procura sem cessar, não só retirar da massa comum sua porção de liberdade.

Portanto, foi pensando na usurpação de cada particular, que o Estado criou as penas para que ninguém infringisse as leis. Ao conjunto de todas essas pequenas porções de liberdade é o fundamento do direito de punir. Todo exercício do poder que se afastar dessa base é abuso e não justiça; é um poder de fato e não de direito.

III. Consequências desses princípios

A primeira conseqüência desses princípios é que só as leis podem fixar as penas de cada delito e que o direito de fazer leis penais não pode residir senão na pessoa do legislador, que representa toda a sociedade unida por um contrato social. Firmado no princípio da legalidade e na separação dos poderes.

IV. Da interpretação das leis

Apenas o poder legislativo tem legitimidade para interpretar as leis. Ao juiz consiste exclusivamente em examinar se tal homem cometeu ou não um ato ofensivo às leis. Beccaria influenciado na teoria da separação dos poderes de Montesquie.

V. Da obscuridade das leis

As leis têm que ser claras ter sentido claro, pois a obscuridade das leis pode gerar uma interpretação arbitrária.

VI. Da prisão

A lei deve estabelecer, de maneira fixa, por que indícios de delito um acusado pode ser preso e submetido a interrogatório. Utilizando-se de medidas humanitárias as leis poderão contentar-se com indícios mais fracos para ordenar a prisão.

VII. Dos indícios dos delitos e das formas de julgamento

O criminoso só poderá ser castigado se for provada sua culpa. As provas de um delito podem distinguir-se em provas perfeitas e provas imperfeitas. As provas perfeitas são as que demonstram positivamente que é impossível que o acusado seja inocente. As provas são imperfeitas quando não excluem a possibilidade da inocência do acusado.

Sejam públicos os julgamentos; sejam-no também as provas do crime: e a opinião, que é talvez o único laço das sociedades, porá freio à violência e às paixões.

VIII. Das testemunhas

Deve-se admitir em testemunho toda pessoa que não tem nenhum interesse em mentir. Uma só testemunha não basta porque, vai ser uma palavra contra a outra e restarão dúvidas sobre a inocência do acusado.

IX. Das acusações secretas

As acusações secretas não devem ser autorizadas. Já o disse Montesquieu: “Ass acusações públicas são conformes ao espírito do governo republicano, no qual o zelo do bem geral deve ser a primeira paixão dos cidadãos”.

X. Dos interrogatórios sugestivos

Só se deve interrogar sobre a maneira pela qual o crime foi cometido e sobre as circunstâncias que o acompanham. Os interrogatórios sugestivos devem ser proibidos.

XI. Dos juramentos

Porque colocar o homem na atroz alternativa de ofender a Deus? Fazendo juramentos, quando ele quer esconder a verdade. Os juramentos não são mais do que uma simples formalidade sem conseqüências.

XII. Da questão da tortura

Um homem não pode ser considerado culpado antes da sentença do juiz, nos dias atuais é muito claro o princípio do contraditório e ampla defesa, mas na época de Beccaria era a tortura que dizia quem era inocente ou não.

Se o delito é certo, só deve ser punido com a pena fixada pela lei, e a tortura é inútil. Se o delito é incerto, não é hediondo atormentar um inocente? Com efeito, perante as leis, é inocente aquele cujo delito não se provou.

A tortura é muitas vezes um meio seguro de condenar o inocente fraco e de absolver o celerado robusto. De dois homens, igualmente inocentes ou igualmente culpados, aquele que for mais corajoso e mais robusto será absolvido; o mais fraco, porém, será condenado em virtude deste raciocínio.

XIII. Da duração do processo e da prescrição

Quando o delito é constatado e as provas são certas, é justo conceder ao acusado o tempo e os meios de justificar-se, se lhe for possível; é preciso, porém, que esse tempo seja bastante curto para não retardar demais o castigo que deve seguir de perto o crime, se quiser que o mesmo seja um freio útil contra os celerados.

XIV. Dos crimes começados; dos cúmplices; da impunidade

Esse castigo é necessário, porque é importante prevenir mesmo as primeiras tentativas dos crimes. Mas, é justo reservar uma pena maior ao crime consumado.

As leis devem punir mais severamente os executantes do crime do que os simples cúmplices, pois seria mais difícil aos que meditam um atentado encontrar entre eles um homem que quisesse executá-lo, porque o risco seria maior, em virtude da diferença das penas.

Alguns tribunais oferecem a impunidade ao cúmplice de um grande crime que trair os seus companheiros. Parece-me que uma lei geral, que prometesse a impunidade a todo cúmplice que revela um crime, pois preveniria a união dos maus, pelo temor recíproco que inspiraria a cada um de se expor sozinho aos perigos. De resto, seria preciso acrescentar aos dispositivos dessa lei que a impunidade traria consigo o banimento do delator.

XV. Da moderação das penas

Os castigos têm por fim único impedir o culpado de ser nocivo futuramente à sociedade e desviar seus concidadãos da senda do crime. Para que o castigo produza o efeito que dele se deve esperar, basta que o mal que causa ultrapasse o bem que o culpado retirou do crime. Toda severidade que ultrapasse os limites se torna supérflua e, por conseguinte, tirânica,. Contrários a finalidade das penas que é prevenir o delito.

XVI. Da pena de morte

A soberania e as leis não são mais do que a soma das pequenas porções de liberdade que cada um cedeu à sociedade. Representam a vontade geral, resultado da união das vontades particulares. Mas, quem já pensou em dar a outros homens o direito de tirar-lhe a vida? Será o caso de supor que, no sacrifício que faz de uma pequena parte de sua liberdade, tenha cada indivíduo querido arriscar a própria existência, o mais precioso de todos os bens? Se assim fosse, como conciliar esse princípio com a máxima que proíbe o suicídio? Quem poderia ter dado a homens o direito de degolar seus semelhantes? A pena de morte não se apóia, assim, em nenhum direito.

As penas devem ser úteis e justas para a sociedade. A pena de morte nem é justa nem útil. Portanto, não pode haver nenhuma necessidade de tirar a vida a um cidadão, a menos que a morte seja o único freio capaz de impedir novos crimes. A escravidão perpétua é também uma pena rigorosa e, por conseguinte, tão cruel quanto a morte.

XVII. Do banimento e das confiscações.

Aquele que perturba a tranqüilidade pública, que não obedece às leis, que viola as condições sob as quais os homens se sustentam e se defendem mutuamente, esse deve ser excluído da sociedade, isto é, banido.

A perda dos bens é uma pena maior que a do banimento. Dessa forma, deve-se analisado as circunstancias do caso de se confiscar os bens do acusado.

XVIII. Da infâmia

As penas infamantes devem ser raras, porque o emprego demasiado freqüente do poder da opinião enfraquece a força da própria opinião. A infâmia não deve cair tão pouco sobre um grande número de pessoas ao mesmo tempo, porque a infâmia de um grande número não é mais, em breve, a infâmia de ninguém.

XIX. Da publicidade e da destreza das penas

A rapidez do julgamento é justa ainda porque, a perda da liberdade sendo já uma pena, esta só deve preceder a condenação na estrita medida que a necessidade o exige. É desse entendimento que nos dias atuais forma criadas nossas prisões de exceção, as prisões temporárias e as preventivas.

Beccaria também protege os mais antigos detidos, dando-lhes o direito de serem julgados primeiro. Para isso, o processo deve ser conduzido sem protelações.

XX. Que castigo deve ser evitável. Das graças.

Não se deve abster de punir um delito, quando o ofendido perdoa. É um ato de benevolência, mas um ato contrário ao bem público. Um particular pode bem não exigir a reparação do mal que se lhe fez; mas, o perdão que ele concede não pode destruir a necessidade do exemplo. Pois, o direito de punir não pertence a nenhum cidadão em particular; pertence às leis, que são o órgão da vontade de todos.

Portanto, conclui-se que o jus puniendi do Estado é indisponível.

XXI. Dos asilos

Há pouca diferença entre a impunidade e os asilos; e, como o melhor meio de impedir o crime é a perspectiva de um castigo certo e inevitável, os asilos, que representam um abrigo contra a ação das leis, convidam mais ao crime do que as penas o evitam, do momento em que se tem a esperança de evitá-los.

XXII. Do uso de pôr a cabeça a prêmio

O uso de pôr a prêmio a cabeça de um cidadão anula todas as idéias de moral e de virtude, tão fracas e tão abaladas no espírito humano. De um lado, as leis punem a traição; de outro, autorizam-na. Para prevenir um crime, faz nascer cem.

XXIII. Que as penas devem ser proporcionais aos delitos

Deve haver uma proporção entre os delitos e as penas. Achar-se-á um progressão de crimes, dos quais o maior será aquele que tende à destruição da própria sociedade. Os menores delitos serão as pequenas ofensas feitas aos particulares. Entre esses dois extremos estarão compreendidos todos os atos opostos ao bem público, desde o mais criminoso até ao menos passível de culpa.

Deve-se fixar uma progressão de penas correspondente à progressão dos crimes.

È preciso que o legislador estabeleça divisões principais na distribuição das penas proporcionadas aos delitos e que, sobretudo, não aplique os menores castigos aos maiores crimes.

XXIV. Da medida dos delitos

Já observamos que a verdadeira medida dos delitos é o dano causado à sociedade. A grandeza do crime não depende da intenção de quem o comete, como erroneamente o julgaram alguns. Se punisse a intenção, seria preciso ter não só um Código particular para cada cidadão, mas uma nova lei penal para cada crime.

Trazendo esse entendimento aos dias atuais Beccaria se mostraria contrário à tese de crimes abstratos.

XXV. Divisão dos delitos

Há crimes que tendem diretamente à destruição da sociedade ou dos que a representam. Outros atingem o cidadão em sua vida, nos seus bens ou em sua honra. Outros, finalmente, são atos contrários ao que a lei prescreve ou proíbe, tendo em vista o bem público.

Cada cidadão pode fazer tudo o que não é contrário às leis, sem temer outros inconvenientes além dos que podem resultar de sua ação em si mesma.

XXVI. Dos crimes de lesa-majestade

Os crimes de lesa-majestade foram postos na classe dos grandes crimes, porque são prejudiciais à sociedade. Toda espécie de delito é nociva à sociedade; mas, nem todos os delitos tendem imediatamente a destruir.

XXVII. Dos atentados contra a segurança dos particulares e, principalmente, das violências

Os atentados contra a vida e a liberdade dos cidadãos estão no número dos grandes crimes. Por isso, hoje entendemos que o direito penal deve proteger os bens mais importantes.

Deve haver a igualdade civil, se o acusado é um nobre ou um plebeu, não importa, ele deve ser apenada, pois, que o castigo se mede pelo dano causado à sociedade, e não pela sensibilidade do culpado.

XXVIII. Das injúrias

As injúrias pessoais, contrárias à honra, isto é, a essa justa porção de estima que todo homem tem o direito de esperar dos seus concidadãos, devem ser punidas pela infâmia. Há uma contradição notória entre as leis, ocupadas sobretudo com a proteção da fortuna e da vida de cada cidadão, e as leis do que se chama a honra, que preferem a opinião a tudo.

XXIX. Dos duelos

O melhor meio de impedir o duelo é punir o agressor, isto é, aquele que deu lugar à querela, a declarar inocente aquele que, sem procurar tirar a espada, se viu constrangido a defender a própria honra, isto é, a opinião, que as leis não protegem suficientemente, e mostrar aos seus concidadãos que pode respeitar as leis, mas que não teme os homens.

XXX. Do roubo

Um roubo cometido sem violência só deveria ser punido com uma pena pecuniária. Se, porém, o roubo é acompanhado de violência, é justo ajuntar à servidão as penas corporais. Pois, o roubo com violência e o roubo de astúcia são delitos absolutamente diferentes; ademais seria absurdo pôr na mesma balança uma certa soma de dinheiro e a vida de um homem.

XXXI. Do contrabando

O contrabando é um verdadeiro delito, que ofende o soberano e a nação, mas cuja pena não deveria ser infamante, porque a opinião pública não empresta nenhuma infâmia a essa espécie de delito.

XXXII. Das falências

Não confundir o falido fraudulento com o que é de boa fé. O primeiro deveria ser punido como o são os moedeiros falsos, mas, o falido de boa fé, deve ser tratado com menos rigor.

XXXIII. Dos delitos que perturbam a tranquilidade pública

Iluminar as cidades durante a noite à custa do público; colocar guardas de segurança nos diversos bairros das cidades; reservar ao silêncio e à tranqüilidade sagrada dos templos, protegidos pelo governo, os discursos de moral religiosa, e as arengas destinadas a sustentar os interesses particulares e públicos às assembléias da nação, aos parlamentos aos lugares, enfim, onde reside a majestade soberana: tais são as medidas próprias para prevenir a perigosa fermentação das paixões populares; e são esses os principais objetos que devem ocupar a vigilância do magistrado de polícia.

XXXIV. Da ociosidade

Quero falar de certas pessoas ociosas e inúteis que não dão à sociedade nem trabalho nem riquezas, que acumulam sempre sem jamais perder, que o vulgo respeita com uma admiração estúpida e que são aos olhos do sábio um objeto de desprezo. Cabe exclusivamente às leis, e não à virtude rígida (mas fechada em idéias estreitas) de alguns censores, definir a espécie de ociosidade punível.

XXXV. Do suicídio

O suicídio trata-se de um crime que Deus pune após a morte do culpado, e somente Deus pode punir depois da morte. Não é, porém, um crime perante os homens, porque o castigo recai sobre a família inocente e não sobre o culpado.

XXXVI. De certos delitos de constar

Cometem-se na sociedade certos delitos que são bastante freqüentes, mas que é difícil provar. Tais são o adultério, a pederastia, o infanticídio. São crimes que as leis devem prevenir com os melhores meios possíveis.

XXXVII. De uma espécie particular de delito

Só falo aqui dos crimes que pertencem ao homem natural e que violam o contrato social; devo silenciar, porém, sobre os pecados cuja punição mesmo temporal deve ser determinada segundo outras regras que não as da filosofia.

XXXVIII. De algumas fontes gerais de erros e injustiças na legislação

Dar falsas idéias de utilidade às leis, sacrificando mil vantagens reais ao temor de uma desvantagem imaginária ou pouco importante. São contrárias ao fim de utilidade das leis.

XXXIX. Do espírito da família

O espírito de família é guiado por uma moral particular que só inspira a submissão e o medo, ao passo que o espírito público guiado pela moral pública anima a coragem e o espírito da liberdade.

XL. Do espírito do fisco

Os julgamentos não eram, então, nada menos do que um processo entre o fisco que percebia o preço do crime, e o culpado que devia pagá-lo. Fazia-se disso um negócio civil, o juiz, estabelecido para apurar a verdade com ânimo imparcial, não era mais do que o advogado do fisco; e aquele que se chamava o protetor e o ministro das leis era apenas o exator dos dinheiros do príncipe.

Nesse sistema, quem se confessasse culpado se reconhecia, pela própria confissão, devedor do fisco; e, como era esse o fim de todos os processos criminais, toda a arte do juiz consistia em obter essa confissão da maneira mais favorável aos interesses do fisco.

XLI. Dos meios de prevenir crimes

É melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sábio deve procurar antes impedir o mal do que repará-lo. Fazeis leis simples e claras; fazei-as amar; e esteja a nação inteira pronta a armar-se para defendê-las, sem que a minoria de que falamos se preocupe constantemente em destruí-las.

Não favoreçam elas nenhuma classe particular; protejam igualmente cada membro da sociedade; receie-as o cidadão e trema somente diante delas. O temor que as leis inspiram é salutar, o temor que os homens inspiram é uma fonte funesta de crimes.

Afim, o meio mais seguro, mas ao mesmo tempo mais difícil de tornar os homens menos inclinados a praticar o mal, é aperfeiçoar a educação.

XLII. Conclusão

A pena deve ser essencialmente pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias dadas, proporcionada ao delito e determinada pela lei.

Refrências

BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos Delitos e Das Penas. São Paulo: Martin Claret, 2002. Autor desconhecido

A quem interessa a restrição de publicidade na advocacia?

O Pleno do Conselho Federal da OAB começou este mês a discutir sobre a publicidade na proposta do novo código de ética e disciplina da OAB, e o andamento não agradou a jovem advocacia.

Isto porque a proposta restringe de forma aguda o marketing nas redes sociais. Contudo, a proposta foi alvo de tantas críticas, que o presidente Marcus Vinícius Furtado Coelho adiou o debate para a próxima reunião do pleno.

A tal proposta é a de que os escritório só podem manter sites próprios. Repita-se: só podem manter sites próprios!

Todas as demais formas de divulgação ficariam proibidas. Ou seja, páginas em redes sociais, patrocínio de eventos jurídicos ou acadêmicos, espaços em veículos de comunicação, nada, somente o site próprio.

A regra seria mais restritiva da atual, exatamente a mesma que se pretende reformar.

A restrição de publicidade interessa somente aos grandes escritórios e a advogados já consolidados, pelo simples motivo de que o marketing digital aproxima as chances de mercado entre grandes bancas, advogados de renome e jovens advogados, uma vez que o custo para se fazer um bom trabalho de marketing não é alto, e se requer muito mais criatividade do que recursos financeiros.

Hoje, milhares de jovens ganham dinheiro através das mídias sociais usando sua criatividade, promovendo seus produtos e serviços. Mas aquele jovem que escolheu a advocacia está excluído dessa possibilidade, e de acordo com essa proposta, ficará eternizado nos anos 80.

Hoje o modelo de publicidade e divulgação é muito ruim para quem está entrando no mercado, e a proposta como foi apresentada não é diferente. Além disso, ela vai na contramão do momento digital que estamos vivendo. O mundo mudou, e a OAB precisa enxergar isso.

A ideia que se tem de propostas como essa é a de que ninguém pode divulgar nada pela internet para que estejamos num mesmo nível de competitividade. Assim, grandes escritórios nunca serão ameaçados pelos jovens advogados, que podem ser mais criativos, destemidos e também prestam bons serviços.

O que eles querem com isso? Colocar o recém aprovado na OAB na mesma roda que passaram, levando anos e anos para terem sua carta de clientes, seus processos começarem a dar resultados e com o passar do tempo ganharem destaque. Tempo este que poderia ser reduzido consideravelmente utilizando a internet.

A OAB precisa entender que o mundo digital é uma realidade, tanto que o processo digital está aí. É aqui na grande rede que as pessoas estão, as pessoas buscam auxílio pelas redes, reclamam. As grandes empresas criaram setores para atender seus clientes, ouvir reclamações e vender produtos através das redes sociais.

Restringir o acesso de jovens advogados ao mundo digital, seria o mesmo que condená-los ao insucesso profissional. É preciso pensar e discutir muito essa proposta.

Qual alternativa restaria para os advogados iniciantes? Distribuir cartões de visita na estação do metrô? Ficar de plantão na porta da delegacia? Ok, depois que conseguir o primeiro cliente ele pode ir para o seu escritório redigir a petição em uma máquina de escrever da Olivetti.