Interpretação jurídica, linguagem e objetividade

A atividade jurídica obriga o operador do direito a aplicar regras de interpretação, visando a adequar e aplicar a norma ao objeto, atentando-se sempre para os elementos concretos da experiência social. É através da hermenêutica jurídica que se busca alcançar a exata compreensão das normas, tendo em vista a sua aplicação aos problemas concretos apresentados ao jurista.

Este artigo tem por objetivo analisar as principais formas de interpretação no juspositivismo contemporâneo, através das perspectivas apresentadas por alguns dos principais teóricos deste período.

Kelsen é o primeiro grande nome do juspositivismo. A interpretação jurídica kelseniana é extremamente científica e objetiva. Hart, seguindo os passos de Kelsen, elabora sua teoria do direito de forma mais geral e descritiva, mas dotada de certo caráter social. Porém, é com Dworkin que as bases juspositivistas da interpretação são rompidas, com sua oposição ao convencionalismo e ao pragmatismo, por meio de uma proposta de interpretação mais ampla e de caráter menos objetivo. Habermas, por sua vez, propõe uma verdadeira virada linguística a ponto de defender a interação comunicacional como fundamento da própria construção social.

Este artigo também pretende demonstrar a importância da linguagem no direito. É por meio do seu uso que se distingue o verdadeiro do falso, o justo do injusto. Sem o domínio da linguagem, o fenômeno jurídico ficaria à mercê da obscuridade e da incongruência, e a aplicação da lei se tornaria duvidosa ao fim social a que se destina.

1. A Interpretação kelseniana

No direito, o principal representante da perspectiva lógico-linguística foi Hans Kelsen, cuja teoria pura do direito era uma tentativa de estabelecer uma teoria do direito que não tivesse caráter filosófico, mas científico. Uma teoria completamente avessa à história, pois todos os seus conceitos eram ou deviam ser puramente formais: uma tentativa de estabelecer uma linguagem capaz de abarcar toda a experiência jurídica, independentemente dos conteúdos específicos das normas vigentes. Diz Kelsen a respeito da interpretação:

Quando o direito é aplicado por um órgão jurídico, este necessita de fixar o sentido das normas que vai aplicar, tem de interpretar estas normas. A interpretação é, portanto, uma operação mental que acompanha o processo de aplicação do direito.[2]

A necessidade da interpretação, para Kelsen, está no fato do sistema das normas deixar várias possibilidades em aberto para a decisão.

Na teoria kelseniana, a norma jurídica é uma espécie de moldura, dentro da qual inúmeros significados possíveis coexistem, e a tarefa da autoridade que aplica o direito consiste na escolha de um significado contido dentro da moldura da norma para a criação de uma norma jurídica inferior:

A relação entre um escalão superior e um escalão inferior da ordem jurídica, como a relação entre Constituição e lei, ou lei e sentença judicial, é uma relação de determinação ou vinculação. Esta determinação nunca é, porém, completa. A norma do escalão superior não pode vincular em todas as direções o ato através do qual é aplicada. Tem sempre de ficar uma margem de livre apreciação, de forma que a norma do escalão superior tem sempre, em relação ao ato de produção normativa que a aplica, o caráter de um quadro ou moldura a preencher por este ato. Mesmo uma ordem o mais pormenorizada possível tem de deixar àquele que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinações a fazer.[3]

Kelsen afirma que todo ato jurídico em que o direito é aplicado é, em parte, determinado e em parte indeterminado. A indeterminação pode ser intencional ou não-intencional:

A indeterminação do ato jurídico pode ser a consequência não intencional daconstituição da norma jurídica que deve ser aplicada pelo ato em questão. Aqui temos em primeira linha a pluralidade de significações de uma palavra ou de uma sequência de palavras em que a norma se exprime: o sentido verbal da norma não é unívoco, o órgão que tem de aplicar a norma encontra-se perante várias significações possíveis. A mesma situação se apresenta quando o que executa a norma crê poder presumir que entre a expressão verbal da norma e a vontade da autoridade legisladora, que há de se exprimir através daquela expressão verbal, existe uma discrepância, podendo em tal caso deixar por completo de lado a resposta à questão de saber por que modos aquela vontade pode ser determinada. De todo o modo, tem de aceitar-se como possível investiga-la a partir de outras fontes que não a expressão verbal da própria norma, na medida em que possa presumir-se que esta não corresponde à vontade de quem a estabeleceu.

Dessa forma, a interpretação da lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução correta, mas a várias soluções de igual valor.

A interpretação das normas jurídicas não é um processo de extração da sua verdade lógica. No sistema jurídico, impera a interpretação que a autoridade competente tenha dado, e que, portanto, vincula os sujeitos e fatos. Trata-se, no dizer de Kelsen, da interpretação autêntica. Qualquer outra intepretação da norma que não seja a da autoridade competente é uma interpretação não autêntica, isto é, doutrinária:

Existem duas espécies de interpretação que devem ser distinguidas claramente uma da outra: a interpretação do direito pelo órgão que o aplica, e a interpretação do direito que não é realizada por um órgão jurídico mas por uma pessoa privada e, especialmente, pela ciência jurídica.[4]

Mascaro critica a objetividade e pureza da interpretação kelseniana do fenômeno jurídico por esta técnica ser carente das contradições do direito em relação à totalidade social (MASCARO, 2010, p. 356).[5]

2. O debate hermenêutico entre Hart e Dworkin

Hart estabelece os fundamentos do positivismo contemporâneo por meio de uma questão metodológica, oferecendo um novo paradigma científico para a compreensão do direito através do que se chamou de “virada hermenêutica” (BIX, 1999, p. 172).

As explicações de Hart no que concerne à interpretação jurídica visam combater o formalismo e o realismo jurídico em relação às regras. Para Hart, são as regras gerais que devem formar o principal instrumento de controle social, e não os mandamentos individuais determinados para cada cidadão, tendo em vista que são as regras gerais são dotadas de abstração e generalidade, aspectos importantes para a padronização das condutas sociais. Assim, as leis e os precedentes são entendidos como modelo de comunicação dos padrões de conduta. Diz Hart:

Mesmo quando são usadas regras gerais formuladas verbalmente, podem, em casos particulares concretos, surgir incertezas quanto á forma de comportamento exigido por elas. Portanto, os limites de aplicação do âmbito da regra são de linguagem. Esta não pode enunciar todos os casos em que pode ser aplicada, nem os fatos podem ser rotulados previamente como sendo subsumidos à regra. No mesmo sentido, os cânones interpretativos possuem limites igualmente linguísticos, na medida em que os próprios precisam ser interpretados para que se extraia o exato significado dos termos linguísticos da regra.[6]

2.1 O Poder discricionário

Hart afirma que, como não há uma convenção acerca das possibilidades de significados que um termo pode ter, o intérprete deve fazer uma escolha entre qual significado deve aplicar (1986, p. 140). Sendo assim, pode-se afirmar que Hart defende um poder discricionário aberto pelos limites apresentados pela linguagem. Para Hart, os juízes devem ter o poder de criação do direito, para evitar ter de recorrer a outros métodos, como por exemplo, ao poder legislativo. Se as circunstâncias exigirem, não seria problemático permitir que o juiz exerça a função legislativa. Conforme Hart, em qualquer sistema jurídico haverá casos em que o direito não dirá qual decisão adotar, quando há uma lacuna na lei, ou em casos difíceis. Nessas condições o direito se apresente como parcialmente indeterminado e incompleto, se nessa situação couber ao juiz decidir, este deve se utilizar do poder discricionário, ou seja, o juiz deve “criar” direito para o caso ao invés de aplicar o direito preexistente, que é insuficiente.[7]

Afirma, ainda, que os juízes não podem introduzir reformas de larga escala, mas devem agir como um legislador prudente faria, decidindo com suas próprias crenças e valores. Uma das possibilidades da justificação da discrição seria o uso da analogia para regular casos semelhantes, pois o juiz estaria lançando mão de uma regulamentação que está em conformidade com princípios ou razões subjacentes, baseadas no direito existente (1994, p. 274). Segundo Hart, sempre que julgam um caso difícil, os juízes não se desatinam a legislar de forma desmedida, mas realizam uma atitude interpretativa. Com efeito, explica, o direito é incompleto e, em alguns casos, não oferta nenhuma resposta. Os Tribunais devem, portanto, exercer a função restrita de fazer a lei, chamada discricionariedade judicial.

Entretanto, Hart afirma que os juízes devem manter os padrões estabelecidos pelas regras de reconhecimento, sendo impossível a criação de diretrizes padronizadas pelo próprio judiciário, como quer o realismo jurídico. Os limites de sua interpretação discricionária estariam, portanto, nas leis. Estas limitam a discricionariedade, mas não a exclui. (1986, p. 155-161).

2.2 Interpretação em Dworkin

De acordo com Dworkin, o direito não é uma ciência, mas uma prática interpretativa: o direito é o produto abstrato de uma ação humana do tipo social. Refletir sobre o direito é refletir hermeneuticamente e interpretativamente. O direito exige, por parte de seu aplicador, um exercício de interpretação e de fundamentação:

A prática jurídica é um exercício de interpretação não apenas quando os juristas interpretam documentos ou leis específicas, mas de modo geral. O direito, assim concebido, é profunda e inteiramente político.[8]

A proposta dworkiana como um todo pode ser compreendida como um esforço de superação de duas tradições concorrentes, o positivismo jurídico (convencionalismo) e o realismo jurídico (pragmatismo)[9], através da afirmação da possibilidade de se chegar a uma resposta correta nos casos judiciais e, em contra posição, negando a existência de um espaço discricionário para tomadas de decisões judiciais.

Para Dworkin, Hart ignora o fato de que o direito é composto tanto por regras como por princípios. Sendo o direito um conceito interpretativo, a argumentação jurídica se encontra na melhor interpretação moral das práticas sociais. Dworkin ressalta que a interpretação é construtiva com o objetivo de atingir a melhor justificação da prática jurídica. As proposições de direito são verdadeiras se decorrem de princípios que estejam de acordo com a história institucional e que ofereçam a melhor justificação moral:

As proposições de Direito não são meras descrições da história jurídica, de maneira inequívoca, nem são simples valorativas, em algum sentido dissociado da história jurídica. São interpretativas da história jurídica, que combina elementos tanto da descrição quanto da valoração, sendo porém diferente de ambas.[10]

Tomando por base o exemplo da literatura, Dworkin compreende como equivocado e limitado o conceito de interpretação adotado pelos positivistas até então.

2.3 Direito e literatura

O problema central que se coloca para uma doutrina analítica do direito é como compreender o sentido a ser atribuído às proposições jurídicas, que são os vários enunciados formulados por juristas ao descrever o direito. Para os integrantes da tradição positivista, uma proposição jurídica somente poderia ser considerada verdadeira se a mesma fosse fruto de um evento legislativo, pois o direito seria aquilo previsto pelas convenções jurídicas. De acordo com Dworkin, os positivistas jurídicos acreditam que as proposições de direito são inteiramente descritivas: são trechos da história.

Dworkin desenvolve uma metáfora, a do romance em cadeia[11], para demonstrar, por meio de uma compreensão do giro-hermenêutico operado na linguagem[12], a impossibilidade e a desnecessidade de utilização do método interpretativo juspositivista que busca atingir a vontade dos autores da regra jurídica. Dworkin afirma que

a maior parte da literatura presume que a interpretação de um documento consiste em descobrir o que seus autores (no caso do direito, legisladores ou constituintes) queriam dizer ao usar as palavras que usaram. Mas os juristas reconhecem que, em muitas questões, o autor não teve nenhuma intenção e que, em outras, é impossível conhecer sua intenção.

É nos casos difíceis (controversos) que a interpretação deve ser vista como um exercício literário:

Ao decidir o novo caso, cada juiz deve considerar-se como parceiro de um complexo empreendimento em cadeia, do qual essas inúmeras decisões, estruturadas, convenções e práticas são a história; é seu trabalho continuar essa história no futuro por meio do que ele faz agora. Ele deve interpretar o que aconteceu antes porque tem a responsabilidade de levar adiante a incumbência que tem em mãos e não partir em alguma nova direção.[13]

Sendo assim, para Dworkin, não deve haver discricionariedade para os magistrados: nenhum juiz é livre para descobrir na história jurídica o que for que ache que deveria estar lá. Há um dever de interpretar a história jurídica, ao invés de inventá-la.

A noção de interpretação tradicional se baseia em uma epistemologia baseada em evidências, que poderia construir um conhecimento claro e objetivo, digno de um saber científico. Daí a preocupação com a pureza do saber e a necessidade de objetividade e neutralidade do sujeito observador diante do objeto observado.

Dworkin, entretanto, não vê necessidade da busca interpretativa ser dotada do caráter da objetividade nos termos tradicionais do positivismo e alega que não há porque encontrar argumento geral no sentido que os julgamentos interpretativos morais, políticos, jurídicos ou estéticos sejam objetivos. [14]

Dworkin afirma que até mesmo a questão de saber se existe objetividade na interpretação é, por si só, uma questão interpretativa, razão pela qual a objetividade é um embuste.[15]

3. Habermas: Linguagem e o agir comunicativo

Habermas é considerado um dos mais influentes pensadores da atualidade no que diz respeito à interpretação jurídica e linguagem. Sua obra tem sido muito relevante, porque capitaneia os horizontes filosóficos da universidade e propõe modelos de atuação política concretos na realidade social.

Dois grandes momentos podem ser vislumbrados na filosofia de Habermas:

No primeiro deles, desde a sua formação até o final da década de 1960, embebeu-se do marxismo e do hegelianismo, hauridos do seu contato com os pensadores da Escola de Frankfurt. Num segundo momento, ao se aproximar das correntes de pensamento liberais e pragmáticas dos anglo-saxões, promove uma espécie devirada linguística em suas ideias. É a partir desse momento que seu pensamento se torna presente de modo avassalador no ambiente jurídico ocidental.[16]

O resultado da virada linguística é a construção de a teoria do agir comunicativo. Para Habermas, o fundamento da sociabilidade reside na comunicação. Assim, a tarefa maior da filosofia deve ser direcionada para a questão do entendimento entre os indivíduos e a sociedade. O consenso passa a ser o principal objeto da filosofia de Habermas. O direito, nesse quadro, é a ferramenta maior do consenso.

Habermas se afasta de conceitos metafísicos e defende que não existe uma verdade absoluta que paira sobre todos, mas existe uma verdade construída enquanto consenso.[17]

Para Habermas, a verdade se constrói enquanto processo comunicacional. Porém, a teoria do agir comunicativo não é apenas uma teoria da linguagem: o principal ponto é a possibilidade de o agir comunicativo gerar consenso. Nesse sentido, diz Márcio Pugliesi:

No conceito de Habermas, a linguagem nasce da interação pessoal e tende para o consenso e para a racionalidade. O acordo entre o emissor e o ouvinte é a condição final para que este realize os efeitos da emissão. A produção de normas, quer morais, quer jurídicas, decorre da universalização desse consenso.[18]

Dessa forma, a racionalidade se apresenta como abertura do consenso. Habermas aposta em mais direito, numa interação democrática e ética do direito com a sociedade, como forma de alcançar o melhor, driblando os conflitos do mundo a partir do consenso.

Conclusão

No campo do direito, revelou-se em uma valorização da vontade do legislador no momento da interpretação. Isso não quer dizer que o sentido literal tenha perdido a sua força, pois o jurista moderno pressupõe que normalmente o legislador consegue dizer em suas leis aquilo que desejava. Porém, toda expressão linguística tem seus limites de transparência, e o processo de aplicação de leis gerais a casos concretos oferece dificuldades. Assim, por maior que seja a capacidade e o esforço do legislador em busca de clareza, a prática jurídica exige uma constante atividade de esclarecimento do sentido e da abrangência das palavras da lei. Essa é a principal tarefa da hermenêutica jurídica.

A hermenêutica deve tratar da linguagem, mas não deve se restringir a ela, porque, embora um elemento fundamental e preponderante nas sociedades contemporâneas, as palavras da norma não exprimem a totalidade da própria norma.[19]

Kelsen define interpretação como uma operação mental que acompanha o processo de aplicação do direito no seu progredir de uma norma de um escalão superior para um escalão inferior” Esse processo pode ser divido em duas categorias, a interpretação autêntica e a interpretação não-autêntica. A primeira é realizada pelo órgão jurídico competente e, portanto, criadora de direito e fonte formal do mesmo. A segunda é realizada individualmente por um cidadão e, especialmente, pela ciência jurídica e não é criadora de direito sendo assim fonte material do direito.

Segundo Kelsen as normas não são completamente precisas. Todas possuem um certo nível de vagueza e por isso em dado momento o órgão competente de direito precisa escolher uma das possibilidades de interpretação que determinada norma possui. Em outras palavras, Kelsen explícita que a norma superior cria uma espécie de moldura, que limita a atuação da norma inferior, onde existem várias possibilidades legais de aplicação do direito. A interpretação, portanto, é responsável pela escolha de uma das possibilidades que se inserem nessa moldura do direito. A interpretação kelseniana é criticada por carecer das contradições do direito em relação à totalidade social.

Com o desgaste do juspositivismo estrito, do tipo kelseniano, surgiram novas visões juspositivistas de caráter mais liberal. Hart e Dworkin são expoentes dessa nova fase: Hart vê a interpretação como possibilidade de combater o formalismo e o realismo jurídico das regras. As leis devem ser entendidas como um modelo de comunicação dos padrões de conduta. Dworkin considera o direito como um conceito interpretativo e vê na lei e na moral uma relação íntima e necessária.

Por fim, Habermas percebeu, ao desenvolver a teoria do agir comunicativo, que o desenvolvimento isolado de uma racionalidade técnica autônoma, e a consequente validação do direito esgotada na formalização pontuada – ideia de que a legitimidade do direito se verifica na formalização legislativa (como ocorre nas teorias de Kelsen e Hart) –, não alcançava qualquer projeto de justiça, pois firmada unicamente no tecnicismo jurídico desconectado das considerações morais e ético-políticas. Habermas então defende uma interação do direito com a sociedade, como forma de alcançar o melhor convívio social.

Referências bibliográficas:

BIX, Brian. H. L. A. Hart and the Hermeneutic Turn in Legal Theory.

DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2001.

HABERMAS, Jurgen. Consciência moral e agir comunicativo

HART, H. L. A. O Conceito de Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2012.

MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito. São Paulo: Editora Atlas, 2013.

PERRY, Stephen R. Hart’s Methodological Positivism. In: COLEMAN, Jules (Ed.). Hart’s Postscript. Oxford: Oxford University Press, 2001, p. 311-354.

PUGLIESI, Márcio. Por uma teoria do direito: aspectos microssistêmicos. São Paulo: RCS, 2005.

[2] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2012, p. 387.

[3] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2012, p. 388.

[4] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2012, p. 388.

[5] MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas, 2013.

[6] HART, H. L. A. O Conceito de Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2012, p.139

[7] HART, H. L. A. O Conceito de Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2012, p. 335.

[8] DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p.217.

[9] Dworkin recusa concepções como o convencionalismo e o pragmatismo, defendendo uma teoria do “direito como integridade”. O juiz deve decidir um caso interpretando padrões jurídicos, tendo como base manter a coerência dentro do sistema jurídico. O direito como integridade reúne todas as práticas sociais, morais e políticas. (DWORKIN. O Império do Direito, p. 187).

[10] DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p.219.

[11] DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio, cap. 6: De que maneira o direito se assemelha à literatura.

[12] Sobre isso ver OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta linguístico-pragmática na filosofia contemporânea. São Paulo: Loyola, 2001.

[13] DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 238.

[14] DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 257.

[15] DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 261.

[16] MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito. São Paulo: Editora Atlas, 2013, p. 359.

[17] HABERMAS, Consciência moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro, Editora Tempo Brasileiro, 1989, p. 120.

[18] PUGLIESI, Márcio. Por uma teoria do direito: aspectos microssistêmicos. São Paulo: RCS, 2005. P. 227-228.

[19] MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Editora Atlas, 2013, p. 173.

Por Vinícios Azevedo