Elisão e evasão fiscal

Considerações sobre elisão e evasão fiscais

Cumpre ressaltar, de plano, que existe uma clara distinção entre evasão e elisão fiscal, a qual se passará a discorrer.

A evasão fiscal provém de artifícios dolosos nos quais o contribuinte, em afronta à legislação, reduz sua carga tributária, o que pode ser entendido como sonegação.

Marta Arakaki entende que a evasão caracteriza-se pela “ação ilícita do contribuinte, que procura evitar, reduzir ou retardar o pagamento do tributo após a ocorrência do fato gerador[1]”.

Não há, todavia, um consenso na doutrina ou definição expressa na legislação pátria sobre qual conduta do contribuinte poderia ser considerada evasão fiscal: não pagar tributos para evitar os fatos que originaram a cobrança, agir de forma ilícita para evitar, reduzir ou retardar o pagamento desse, ou qualquer outra conduta objetiva.

É consenso, porém, que se trata a evasão de prática que infringe a lei, cometida após a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, objetivando reduzi-la ou ocultá-la.

A evasão fiscal está prevista e capitulada na Lei nº 8.137/90 (Lei dos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo). Essa define que constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo mediante algumas condutas discriminadas em seu texto, a saber:

i.omitir informação ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

ii. falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo a operação tributável;

iii. elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

iv. utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública;

v. fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributo.

A elisão fiscal, por sua vez, consiste no ato formal, substancialmente legítimo e lícito, praticado antes do surgimento do fato gerador do tributo, com o fim de evitar a incidência tributária plena ou diminuir o valor do tributo[2]

Também definiu o instituto Antonio Roberto Sampaio Dória, da seguinte maneira:

“A elisão fiscal é uma forma lícita de o contribuinte conseguir reduzir a carga tributária, aproveitando-se de lacunas ou imperfeições da lei tributária, já que o legislador não pode ser “oniprevidente” deixando, em conseqüência, malhas e fissuras no sistema tributário[3]”.

A despeito de algumas críticas, parte minoritária da doutrina entende que a elisão fiscal é um meio legítimo que possuem os contribuintes para recolher suas obrigações tributárias de maneira mais branda, estruturadas no chamado planejamento tributário, objetivando reduzir sua carga tributária e evitar possíveis autuações, já que o planejamento tributário é a forma que os agentes econômicos têm de verem respeitada a sua capacidade contributiva, princípio geral de direito tributário previsto no artigo 145, inciso III, § 1º da Constituição Federal[4].

Ainda, encontram-se na precisa lição de Ricardo Mariz de Oliveira três requisitos fundamentais que caracterizam a elisão fiscal

1 – a economia fiscal decorreu de ato ou omissão anterior à ocorrência do fato gerador?

2 – a economia fiscal decorreu de ato ou omissão praticados sem infração à lei?

3 – a economia fiscal decorreu de ato ou omissão efetivamente ocorridos, tal como refletidos na respectiva documentação e escrituração, e sem terem sidos adulterados nestas?[5]

Esses requisitos devem ser observados, cumprindo ao planejador tributário realizar tais indagações a fim de se caracterizar um planejamento lícito.

Ressalta-se que a elisão foi objeto da Lei Complementar nº 104 de 2001, que acrescentou o parágrafo único ao artigo 116 do Código Tributário Nacional, pelo que se autorizou a desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados pelo contribuinte com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. Tal disposição passou a ser chamada de norma antielisiva pela doutrina, que será melhor discutida no próximo item desse capítulo.

O comportamento elisivo traduz-se num negócio indireto, diferente do que se dá no negócio simulado, em que existe uma vontade real das partes em criar um artifício, de modo que há quem entenda ser a elisão a manifestação de um direito subjetivo público assegurado constitucionalmente e no qual o Estado tributante não pode ingressar[6].

Assim, diferentemente do que ocorre na sonegação, a elisão decorre de um ato lícito, mas que pode esconder, mascarar, ocultar a intenção de burlar o fisco.

Cabe aqui observar as formas de elisão fiscal, a saber:

i. elisão induzida pela lei: o legislador, conscientemente, por razões extra-fiscais, permite ou induz a prática de certas modalidades de negócios mais beneficamente tributados ou excluídos da incidência de tributos, caso das reduções, isenções e não-incidências de tributo em certas circunstâncias[7];

ii. elisão resultante de lacunas da lei: o legislador deixa certas fissuras no sistema tributário, inclusive nos próprios casos em que deseja permitir uma elisão para propósitos específicos, por onde escapam à tributação determinados fatos moldados juridicamente, pela engenhosidade dos contribuintes, de forma mais benéfica, sem, contudo, desnaturá-los a ponto de não mais terem, por conveniência da tributação, a eficácia econômica ou a utilidade negocial que é incita à sua realização[8].

Essa é a forma mais usada de elisão fiscal na atualidade, em razão da alta carga tributária existente no país.

Devidamente conceituadas evasão e elisão fiscal, é possível concluir, grosso modo, que esta é expressa por ato legítimo e lícito, praticado antes do surgimento do fato gerador, com o fim de evitar a incidência tributária plena ou diminuir o tributo, ao passo que aquela é o ato de omissão praticado após a ocorrência do fato gerador com o fim de evitar, reduzir ou retardar o pagamento do título, do que se extrai como critérios de distinção entre tais espécies o critério da licitude/ilicitude (atos lícitos ensejam a elisão e ilícitos, a evasão) e o critério temporal (atos praticados antes do fato gerador caracterizariam elisão e depois, a evasão), conforme apontado por José Maria Arruda de Andrade e Marcelo Magalhães Peixoto em sua obra[9].

Dessa forma, a distinção entre evasão e elisão fiscais está na legalidade desta e na ilegalidade daquela, bem como no fato de haver ocorrido ou não apuração pelo Fisco da ocorrência do fato descrito na lei: buscar o contribuinte exonerar-se do tributo antes da verificação do fato gerador caracteriza elisão, enquanto evadir-se dessa obrigação, omitindo ou falsificando atos ou informações com vistas a burlar o Fisco e impedir a cobrança do tributo, configura evasão.

[1] ARAKAKI, Marta. Sonegação Fiscal e Economia de Tributo In:DE OLIVEIRA,Antônio Claudio Mariz. Direito Penal Tributário Contemporâneo: Estudo de Especialistas. São Paulo, Editora Atlas, 1996, p. 109.

[2] ANDRADE, José Maria Arruda de; PEIXOTO, Marcelo Magalhães. Planejamento Tributário. São Paulo: Editora MP, 2007, p. 379.

[3] DÓRIA, Antonio Roberto Sampaio. Elisão e Evasão Fiscal. São Paulo: Editora Lael, 1971.

[4] SOUZA, Marcus Vinícius Saavedra Guimarães de. Elisão e Evasão Fiscal. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, Ano 3, nº 127, 2005. Disponível em:http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto. Asp? Id=636> Acesso em: 07.05. 2013.

[5] OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Curso de Direito Tributário, e Ives Granda da Silva Martins, (Coord.), 9ª Edição, Editora Saraiva, São Paulo, 2006, p. 407

[6] SOUZA, Marcus Vinícius Saavedra Guimarães de. Elisão e Evasão Fiscal. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, Ano 3, nº 127, 2005. Disponível em:http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto. Asp? Id=636> Acesso em: 07.05. 2013.

[7] DÓRIA, Antonio Roberto Sampaio. Elisão e Evasão Fiscal. São Paulo: Editora Lael, 1971, p. 49-51.

[8] DÓRIA, Antonio Roberto Sampaio. Elisão e Evasão Fiscal. São Paulo: Editora Lael, 1971, p. 53

[9] ANDRADE, José Maria Arruda de; PEIXOTO, Marcelo Magalhães. Planejamento Tributário. São Paulo: Editora MP, 2007, p. 381.

Publicado por Thiago Maccario no Jusbrasil