Dos Delitos e das Penas

Cesare Bonesana, marquês de Beccaria, nasceu em 15 de março de 1738, na cidade de Milão e sua formação, logo aos 21 anos de idade, foi pela Universidade de Parma em 1758. Morreu em 1794, aos 56 anos de vida.

É fato que uma das obras mais representativas do seu trabalho foi o livro “Dos delitos e das Penas” sendo certo afirmar que mesmo após 300 anos sua expressão textual é tão hodierna quanto às escrituras atuais sendo usado costumeiramente pelos cursos jurídicos espalhados pelo Brasil.

Beccaria, nome que se destacou, possuía uma consciência concentrada na dignidade da pessoa humana e desprezava a concentração de renda, a miséria e a debilidade da sociedade.

Sua visão cabal era a de que nada nem ninguém deve ser maior que a Lei. “E a partir do momento em que o juiz se faz mais severo do que a lei, ele se torna injusto, pois aumenta um novo castigo ao que já foi prefixado. Depreende-se que nenhum magistrado pode, mesmo sob o pretexto do bem público, aumentar a pena pronunciada contra o crime de um cidadão”.

De pronto, o que sustentou Beccaria até a morte foi uma aplicação de pena pelo Estado ao delinquente no escopo máximo de reeducar o apenado e reintegrá-lo à sociedade.

I. Introdução

O primeiro estudo de Beccaria se inicia nas tratativas que versam sobre a igualdade entre os homens e, destarte, só as boas leis podem impedir os abusos dos indivíduos para com seus pares. Assim, a finalidade de todo o bem-estar possível para a maioria surge quando o Estado souber assegurar ao indivíduo suas respectivas garantias, denunciando todas as atrocidades cometidas, buscando o princípio da humanidade.

Mas, qual é a origem das penas, e qual o fundamento do direito de punir? Quais serão as punições aplicáveis aos diferentes crimes? Será a pena de morte verdadeiramente útil, necessária, indispensável para a segurança e a boa ordem da sociedade? Serão justos os tormentos e as torturas? Conduzirão ao fim que as leis se propõem? Quais os melhores meios de prevenir os delitos? Serão as mesmas penas igualmente úteis em todos os tempos? Que influência exercem sobre os costumes? Beccaria vai em busca de todas as respostas a esses questões.

II. Origem das penas e direito de punir

Os homens sacrificaram uma parte da liberdade para gozar do resto com mais segurança. A soma de todas essas porções de liberdade, sacrificadas assim ao bem geral, formou a soberania da nação; e aquele que foi encarregado pelas leis do depósito das liberdades e dos cuidados da administração foi proclamado o soberano do povo. Não bastava, porém, ter formado esse depósito; era preciso protegê-lo contra as usurpações de cada particular, pois tal é a tendência do homem para o despotismo, que ele procura sem cessar, não só retirar da massa comum sua porção de liberdade.

Portanto, foi pensando na usurpação de cada particular, que o Estado criou as penas para que ninguém infringisse as leis. Ao conjunto de todas essas pequenas porções de liberdade é o fundamento do direito de punir. Todo exercício do poder que se afastar dessa base é abuso e não justiça; é um poder de fato e não de direito.

III. Consequências desses princípios

A primeira conseqüência desses princípios é que só as leis podem fixar as penas de cada delito e que o direito de fazer leis penais não pode residir senão na pessoa do legislador, que representa toda a sociedade unida por um contrato social. Firmado no princípio da legalidade e na separação dos poderes.

IV. Da interpretação das leis

Apenas o poder legislativo tem legitimidade para interpretar as leis. Ao juiz consiste exclusivamente em examinar se tal homem cometeu ou não um ato ofensivo às leis. Beccaria influenciado na teoria da separação dos poderes de Montesquie.

V. Da obscuridade das leis

As leis têm que ser claras ter sentido claro, pois a obscuridade das leis pode gerar uma interpretação arbitrária.

VI. Da prisão

A lei deve estabelecer, de maneira fixa, por que indícios de delito um acusado pode ser preso e submetido a interrogatório. Utilizando-se de medidas humanitárias as leis poderão contentar-se com indícios mais fracos para ordenar a prisão.

VII. Dos indícios dos delitos e das formas de julgamento

O criminoso só poderá ser castigado se for provada sua culpa. As provas de um delito podem distinguir-se em provas perfeitas e provas imperfeitas. As provas perfeitas são as que demonstram positivamente que é impossível que o acusado seja inocente. As provas são imperfeitas quando não excluem a possibilidade da inocência do acusado.

Sejam públicos os julgamentos; sejam-no também as provas do crime: e a opinião, que é talvez o único laço das sociedades, porá freio à violência e às paixões.

VIII. Das testemunhas

Deve-se admitir em testemunho toda pessoa que não tem nenhum interesse em mentir. Uma só testemunha não basta porque, vai ser uma palavra contra a outra e restarão dúvidas sobre a inocência do acusado.

IX. Das acusações secretas

As acusações secretas não devem ser autorizadas. Já o disse Montesquieu: “Ass acusações públicas são conformes ao espírito do governo republicano, no qual o zelo do bem geral deve ser a primeira paixão dos cidadãos”.

X. Dos interrogatórios sugestivos

Só se deve interrogar sobre a maneira pela qual o crime foi cometido e sobre as circunstâncias que o acompanham. Os interrogatórios sugestivos devem ser proibidos.

XI. Dos juramentos

Porque colocar o homem na atroz alternativa de ofender a Deus? Fazendo juramentos, quando ele quer esconder a verdade. Os juramentos não são mais do que uma simples formalidade sem conseqüências.

XII. Da questão da tortura

Um homem não pode ser considerado culpado antes da sentença do juiz, nos dias atuais é muito claro o princípio do contraditório e ampla defesa, mas na época de Beccaria era a tortura que dizia quem era inocente ou não.

Se o delito é certo, só deve ser punido com a pena fixada pela lei, e a tortura é inútil. Se o delito é incerto, não é hediondo atormentar um inocente? Com efeito, perante as leis, é inocente aquele cujo delito não se provou.

A tortura é muitas vezes um meio seguro de condenar o inocente fraco e de absolver o celerado robusto. De dois homens, igualmente inocentes ou igualmente culpados, aquele que for mais corajoso e mais robusto será absolvido; o mais fraco, porém, será condenado em virtude deste raciocínio.

XIII. Da duração do processo e da prescrição

Quando o delito é constatado e as provas são certas, é justo conceder ao acusado o tempo e os meios de justificar-se, se lhe for possível; é preciso, porém, que esse tempo seja bastante curto para não retardar demais o castigo que deve seguir de perto o crime, se quiser que o mesmo seja um freio útil contra os celerados.

XIV. Dos crimes começados; dos cúmplices; da impunidade

Esse castigo é necessário, porque é importante prevenir mesmo as primeiras tentativas dos crimes. Mas, é justo reservar uma pena maior ao crime consumado.

As leis devem punir mais severamente os executantes do crime do que os simples cúmplices, pois seria mais difícil aos que meditam um atentado encontrar entre eles um homem que quisesse executá-lo, porque o risco seria maior, em virtude da diferença das penas.

Alguns tribunais oferecem a impunidade ao cúmplice de um grande crime que trair os seus companheiros. Parece-me que uma lei geral, que prometesse a impunidade a todo cúmplice que revela um crime, pois preveniria a união dos maus, pelo temor recíproco que inspiraria a cada um de se expor sozinho aos perigos. De resto, seria preciso acrescentar aos dispositivos dessa lei que a impunidade traria consigo o banimento do delator.

XV. Da moderação das penas

Os castigos têm por fim único impedir o culpado de ser nocivo futuramente à sociedade e desviar seus concidadãos da senda do crime. Para que o castigo produza o efeito que dele se deve esperar, basta que o mal que causa ultrapasse o bem que o culpado retirou do crime. Toda severidade que ultrapasse os limites se torna supérflua e, por conseguinte, tirânica,. Contrários a finalidade das penas que é prevenir o delito.

XVI. Da pena de morte

A soberania e as leis não são mais do que a soma das pequenas porções de liberdade que cada um cedeu à sociedade. Representam a vontade geral, resultado da união das vontades particulares. Mas, quem já pensou em dar a outros homens o direito de tirar-lhe a vida? Será o caso de supor que, no sacrifício que faz de uma pequena parte de sua liberdade, tenha cada indivíduo querido arriscar a própria existência, o mais precioso de todos os bens? Se assim fosse, como conciliar esse princípio com a máxima que proíbe o suicídio? Quem poderia ter dado a homens o direito de degolar seus semelhantes? A pena de morte não se apóia, assim, em nenhum direito.

As penas devem ser úteis e justas para a sociedade. A pena de morte nem é justa nem útil. Portanto, não pode haver nenhuma necessidade de tirar a vida a um cidadão, a menos que a morte seja o único freio capaz de impedir novos crimes. A escravidão perpétua é também uma pena rigorosa e, por conseguinte, tão cruel quanto a morte.

XVII. Do banimento e das confiscações.

Aquele que perturba a tranqüilidade pública, que não obedece às leis, que viola as condições sob as quais os homens se sustentam e se defendem mutuamente, esse deve ser excluído da sociedade, isto é, banido.

A perda dos bens é uma pena maior que a do banimento. Dessa forma, deve-se analisado as circunstancias do caso de se confiscar os bens do acusado.

XVIII. Da infâmia

As penas infamantes devem ser raras, porque o emprego demasiado freqüente do poder da opinião enfraquece a força da própria opinião. A infâmia não deve cair tão pouco sobre um grande número de pessoas ao mesmo tempo, porque a infâmia de um grande número não é mais, em breve, a infâmia de ninguém.

XIX. Da publicidade e da destreza das penas

A rapidez do julgamento é justa ainda porque, a perda da liberdade sendo já uma pena, esta só deve preceder a condenação na estrita medida que a necessidade o exige. É desse entendimento que nos dias atuais forma criadas nossas prisões de exceção, as prisões temporárias e as preventivas.

Beccaria também protege os mais antigos detidos, dando-lhes o direito de serem julgados primeiro. Para isso, o processo deve ser conduzido sem protelações.

XX. Que castigo deve ser evitável. Das graças.

Não se deve abster de punir um delito, quando o ofendido perdoa. É um ato de benevolência, mas um ato contrário ao bem público. Um particular pode bem não exigir a reparação do mal que se lhe fez; mas, o perdão que ele concede não pode destruir a necessidade do exemplo. Pois, o direito de punir não pertence a nenhum cidadão em particular; pertence às leis, que são o órgão da vontade de todos.

Portanto, conclui-se que o jus puniendi do Estado é indisponível.

XXI. Dos asilos

Há pouca diferença entre a impunidade e os asilos; e, como o melhor meio de impedir o crime é a perspectiva de um castigo certo e inevitável, os asilos, que representam um abrigo contra a ação das leis, convidam mais ao crime do que as penas o evitam, do momento em que se tem a esperança de evitá-los.

XXII. Do uso de pôr a cabeça a prêmio

O uso de pôr a prêmio a cabeça de um cidadão anula todas as idéias de moral e de virtude, tão fracas e tão abaladas no espírito humano. De um lado, as leis punem a traição; de outro, autorizam-na. Para prevenir um crime, faz nascer cem.

XXIII. Que as penas devem ser proporcionais aos delitos

Deve haver uma proporção entre os delitos e as penas. Achar-se-á um progressão de crimes, dos quais o maior será aquele que tende à destruição da própria sociedade. Os menores delitos serão as pequenas ofensas feitas aos particulares. Entre esses dois extremos estarão compreendidos todos os atos opostos ao bem público, desde o mais criminoso até ao menos passível de culpa.

Deve-se fixar uma progressão de penas correspondente à progressão dos crimes.

È preciso que o legislador estabeleça divisões principais na distribuição das penas proporcionadas aos delitos e que, sobretudo, não aplique os menores castigos aos maiores crimes.

XXIV. Da medida dos delitos

Já observamos que a verdadeira medida dos delitos é o dano causado à sociedade. A grandeza do crime não depende da intenção de quem o comete, como erroneamente o julgaram alguns. Se punisse a intenção, seria preciso ter não só um Código particular para cada cidadão, mas uma nova lei penal para cada crime.

Trazendo esse entendimento aos dias atuais Beccaria se mostraria contrário à tese de crimes abstratos.

XXV. Divisão dos delitos

Há crimes que tendem diretamente à destruição da sociedade ou dos que a representam. Outros atingem o cidadão em sua vida, nos seus bens ou em sua honra. Outros, finalmente, são atos contrários ao que a lei prescreve ou proíbe, tendo em vista o bem público.

Cada cidadão pode fazer tudo o que não é contrário às leis, sem temer outros inconvenientes além dos que podem resultar de sua ação em si mesma.

XXVI. Dos crimes de lesa-majestade

Os crimes de lesa-majestade foram postos na classe dos grandes crimes, porque são prejudiciais à sociedade. Toda espécie de delito é nociva à sociedade; mas, nem todos os delitos tendem imediatamente a destruir.

XXVII. Dos atentados contra a segurança dos particulares e, principalmente, das violências

Os atentados contra a vida e a liberdade dos cidadãos estão no número dos grandes crimes. Por isso, hoje entendemos que o direito penal deve proteger os bens mais importantes.

Deve haver a igualdade civil, se o acusado é um nobre ou um plebeu, não importa, ele deve ser apenada, pois, que o castigo se mede pelo dano causado à sociedade, e não pela sensibilidade do culpado.

XXVIII. Das injúrias

As injúrias pessoais, contrárias à honra, isto é, a essa justa porção de estima que todo homem tem o direito de esperar dos seus concidadãos, devem ser punidas pela infâmia. Há uma contradição notória entre as leis, ocupadas sobretudo com a proteção da fortuna e da vida de cada cidadão, e as leis do que se chama a honra, que preferem a opinião a tudo.

XXIX. Dos duelos

O melhor meio de impedir o duelo é punir o agressor, isto é, aquele que deu lugar à querela, a declarar inocente aquele que, sem procurar tirar a espada, se viu constrangido a defender a própria honra, isto é, a opinião, que as leis não protegem suficientemente, e mostrar aos seus concidadãos que pode respeitar as leis, mas que não teme os homens.

XXX. Do roubo

Um roubo cometido sem violência só deveria ser punido com uma pena pecuniária. Se, porém, o roubo é acompanhado de violência, é justo ajuntar à servidão as penas corporais. Pois, o roubo com violência e o roubo de astúcia são delitos absolutamente diferentes; ademais seria absurdo pôr na mesma balança uma certa soma de dinheiro e a vida de um homem.

XXXI. Do contrabando

O contrabando é um verdadeiro delito, que ofende o soberano e a nação, mas cuja pena não deveria ser infamante, porque a opinião pública não empresta nenhuma infâmia a essa espécie de delito.

XXXII. Das falências

Não confundir o falido fraudulento com o que é de boa fé. O primeiro deveria ser punido como o são os moedeiros falsos, mas, o falido de boa fé, deve ser tratado com menos rigor.

XXXIII. Dos delitos que perturbam a tranquilidade pública

Iluminar as cidades durante a noite à custa do público; colocar guardas de segurança nos diversos bairros das cidades; reservar ao silêncio e à tranqüilidade sagrada dos templos, protegidos pelo governo, os discursos de moral religiosa, e as arengas destinadas a sustentar os interesses particulares e públicos às assembléias da nação, aos parlamentos aos lugares, enfim, onde reside a majestade soberana: tais são as medidas próprias para prevenir a perigosa fermentação das paixões populares; e são esses os principais objetos que devem ocupar a vigilância do magistrado de polícia.

XXXIV. Da ociosidade

Quero falar de certas pessoas ociosas e inúteis que não dão à sociedade nem trabalho nem riquezas, que acumulam sempre sem jamais perder, que o vulgo respeita com uma admiração estúpida e que são aos olhos do sábio um objeto de desprezo. Cabe exclusivamente às leis, e não à virtude rígida (mas fechada em idéias estreitas) de alguns censores, definir a espécie de ociosidade punível.

XXXV. Do suicídio

O suicídio trata-se de um crime que Deus pune após a morte do culpado, e somente Deus pode punir depois da morte. Não é, porém, um crime perante os homens, porque o castigo recai sobre a família inocente e não sobre o culpado.

XXXVI. De certos delitos de constar

Cometem-se na sociedade certos delitos que são bastante freqüentes, mas que é difícil provar. Tais são o adultério, a pederastia, o infanticídio. São crimes que as leis devem prevenir com os melhores meios possíveis.

XXXVII. De uma espécie particular de delito

Só falo aqui dos crimes que pertencem ao homem natural e que violam o contrato social; devo silenciar, porém, sobre os pecados cuja punição mesmo temporal deve ser determinada segundo outras regras que não as da filosofia.

XXXVIII. De algumas fontes gerais de erros e injustiças na legislação

Dar falsas idéias de utilidade às leis, sacrificando mil vantagens reais ao temor de uma desvantagem imaginária ou pouco importante. São contrárias ao fim de utilidade das leis.

XXXIX. Do espírito da família

O espírito de família é guiado por uma moral particular que só inspira a submissão e o medo, ao passo que o espírito público guiado pela moral pública anima a coragem e o espírito da liberdade.

XL. Do espírito do fisco

Os julgamentos não eram, então, nada menos do que um processo entre o fisco que percebia o preço do crime, e o culpado que devia pagá-lo. Fazia-se disso um negócio civil, o juiz, estabelecido para apurar a verdade com ânimo imparcial, não era mais do que o advogado do fisco; e aquele que se chamava o protetor e o ministro das leis era apenas o exator dos dinheiros do príncipe.

Nesse sistema, quem se confessasse culpado se reconhecia, pela própria confissão, devedor do fisco; e, como era esse o fim de todos os processos criminais, toda a arte do juiz consistia em obter essa confissão da maneira mais favorável aos interesses do fisco.

XLI. Dos meios de prevenir crimes

É melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sábio deve procurar antes impedir o mal do que repará-lo. Fazeis leis simples e claras; fazei-as amar; e esteja a nação inteira pronta a armar-se para defendê-las, sem que a minoria de que falamos se preocupe constantemente em destruí-las.

Não favoreçam elas nenhuma classe particular; protejam igualmente cada membro da sociedade; receie-as o cidadão e trema somente diante delas. O temor que as leis inspiram é salutar, o temor que os homens inspiram é uma fonte funesta de crimes.

Afim, o meio mais seguro, mas ao mesmo tempo mais difícil de tornar os homens menos inclinados a praticar o mal, é aperfeiçoar a educação.

XLII. Conclusão

A pena deve ser essencialmente pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias dadas, proporcionada ao delito e determinada pela lei.

Refrências

BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos Delitos e Das Penas. São Paulo: Martin Claret, 2002. Autor desconhecido

A quem interessa a restrição de publicidade na advocacia?

O Pleno do Conselho Federal da OAB começou este mês a discutir sobre a publicidade na proposta do novo código de ética e disciplina da OAB, e o andamento não agradou a jovem advocacia.

Isto porque a proposta restringe de forma aguda o marketing nas redes sociais. Contudo, a proposta foi alvo de tantas críticas, que o presidente Marcus Vinícius Furtado Coelho adiou o debate para a próxima reunião do pleno.

A tal proposta é a de que os escritório só podem manter sites próprios. Repita-se: só podem manter sites próprios!

Todas as demais formas de divulgação ficariam proibidas. Ou seja, páginas em redes sociais, patrocínio de eventos jurídicos ou acadêmicos, espaços em veículos de comunicação, nada, somente o site próprio.

A regra seria mais restritiva da atual, exatamente a mesma que se pretende reformar.

A restrição de publicidade interessa somente aos grandes escritórios e a advogados já consolidados, pelo simples motivo de que o marketing digital aproxima as chances de mercado entre grandes bancas, advogados de renome e jovens advogados, uma vez que o custo para se fazer um bom trabalho de marketing não é alto, e se requer muito mais criatividade do que recursos financeiros.

Hoje, milhares de jovens ganham dinheiro através das mídias sociais usando sua criatividade, promovendo seus produtos e serviços. Mas aquele jovem que escolheu a advocacia está excluído dessa possibilidade, e de acordo com essa proposta, ficará eternizado nos anos 80.

Hoje o modelo de publicidade e divulgação é muito ruim para quem está entrando no mercado, e a proposta como foi apresentada não é diferente. Além disso, ela vai na contramão do momento digital que estamos vivendo. O mundo mudou, e a OAB precisa enxergar isso.

A ideia que se tem de propostas como essa é a de que ninguém pode divulgar nada pela internet para que estejamos num mesmo nível de competitividade. Assim, grandes escritórios nunca serão ameaçados pelos jovens advogados, que podem ser mais criativos, destemidos e também prestam bons serviços.

O que eles querem com isso? Colocar o recém aprovado na OAB na mesma roda que passaram, levando anos e anos para terem sua carta de clientes, seus processos começarem a dar resultados e com o passar do tempo ganharem destaque. Tempo este que poderia ser reduzido consideravelmente utilizando a internet.

A OAB precisa entender que o mundo digital é uma realidade, tanto que o processo digital está aí. É aqui na grande rede que as pessoas estão, as pessoas buscam auxílio pelas redes, reclamam. As grandes empresas criaram setores para atender seus clientes, ouvir reclamações e vender produtos através das redes sociais.

Restringir o acesso de jovens advogados ao mundo digital, seria o mesmo que condená-los ao insucesso profissional. É preciso pensar e discutir muito essa proposta.

Qual alternativa restaria para os advogados iniciantes? Distribuir cartões de visita na estação do metrô? Ficar de plantão na porta da delegacia? Ok, depois que conseguir o primeiro cliente ele pode ir para o seu escritório redigir a petição em uma máquina de escrever da Olivetti.

O papel do advogado na mediação

A mediação, instrumento eficaz na solução de conflitos, ganhou força com a Lei de Mediação, sancionada pela presidente Dilma nesta segunda-feira (29/6), e com o novo Código de Processo Civil — que passa a valer em março de 2016. 

Tanto a lei quanto o novo CPC incentivam esse método adequado para as pessoas resolverem seus problemas de forma confidencial. A presença do advogado, nas sessões de mediação, é fundamental. Entretanto, o advogado precisa estar preparado para agir de forma colaborativa. Caso contrário, poderá frustrar a busca pela pacificação naquele momento e até prejudicar um possível acordo.

O papel do advogado é extremamente importante neste contexto. É ele que tem o contato prévio com o cliente. 

Assim, pode fazer os esclarecimentos necessários sobre esta forma de resolver conflitos, comentar as suas vantagens e prestar orientações jurídicas sobre o assunto antes e durante a sessão de mediação — especialmente na fase final do procedimento, que é a de discussão de um acordo. 

As orientações jurídicas somente poderão ser prestadas por advogados. Mediadores não podem fazer quaisquer esclarecimentos legais durante a sessão. Por isso, a função do advogado na mediação precisa ser estimulada sempre por mediadores. 

O advogado preparado para a sessão de mediação tem uma função tão relevante quanto aquele que atua de forma tradicional nos processos judiciais. Entretanto, a performance deve ser diferente. 

Mas, na prática, alguns advogados ainda precisam passar por esta mudança cultural quando se trata de mediação, conciliação ou advocacia colaborativa. 

Não é adequado que o advogado se comporte em uma sessão de mediação, por exemplo, como faria se estivesse diante de um júri. Ele não precisa convencer ninguém de nada. É importante que seja colaborativo e não combativo como acontece nas ações judiciais. 

Para se ter uma ideia, o advogado já pode ser colaborativo quando o mediador faz a declaração de abertura na sessão. Os envolvidos, geralmente tensos, são informados como funciona a mediação e as demais regras para uma boa condução do trabalho que será desenvolvido. 

Neste momento, as partes são protagonistas. São elas que relatam os fatos para o mediador, ao contrário do que acontece em uma audiência judicial. Se o advogado aproveita o momento para escutar ativamente as explicações e os relatos das partes, já ajuda a criar um ambiente de tranquilidade. 

Isso mesmo quando as partes já estão acordadas e, em tese, pacificadas. Afinal, a mediação não trabalha somente o acordo e sim interesses e sentimentos com foco prospectivo.

O principal objetivo da mediação é a facilitação do diálogo entre as partes para resolver a questão em jogo. É na mediação o local propício para o restabelecimento da comunicação — que em algum momento foi rompida — e para uma reaproximação. É neste sentido que os mediadores trabalham. 

Quando advogados chegam desarmados e colaborativos para a sessão de mediação, esse trabalho tem mais chances de evoluir e chegar a um desfecho esperado por todos: o da pacificação social e, consequentemente, o do acordo. 

Afinal, trabalham todos em equipe. E, mesmo se não houver acordo, a mediação terá cumprido seu papel se a tensão entre as partes for ao menos reduzida na ocasião ou futuramente.

Quando o advogado se mostra extremamente litigioso na mediação e se comporta como se estivesse na frente de um juiz ao tentar convencer e mostrar quem tem razão, os conflitos tendem a aumentar. O caminho, então, será o do processo — que como todos sabem é muito desgastante para as partes. Entretanto, há casos que este caminho realmente é inevitável. 

Tanto o Estatuto da Advocacia, em seu artigo 2º, quanto a Constituição Federal, em seu artigo 133, reconhecem que o advogado é indispensável para a administração da justiça. 

Também não há dúvidas sobre o papel relevante que os advogados podem exercer nas sessões de mediação. Mas, apesar de muitos advogados já atuarem de forma cooperativa e colaborativa, alguns ainda precisam avançar o passo em busca da pacificação para seus clientes.

DÉBORA PINHO

Lei da Mediação para desafogar Judiciário é sancionada sem vetos

A presidente Dilma Rousseff sancionou sem vetos a Lei de Mediação (Lei 13.140/2015). O ato foi publicado na edição desta segunda-feira do Diário Oficial da União.

A norma visa a promover esse meio alternativo de solução de conflitos e, com isso, desafogar o Judiciário. O texto define a mediação como atividade técnica exercida por pessoa imparcial, sem poder de decisão, que auxilia as partes envolvidas a encontrarem soluções consensuais.

Votado em regime de urgência, a lei estabelece que qualquer conflito pode ser mediado, inclusive na esfera da Administração Pública. Ficam de fora casos que tratarem de filiação, adoção, poder familiar, invalidade de matrimônio, interdição, recuperação judicial ou falência. As partes têm o direito de ser acompanhadas por advogado ou defensor público.

A cessão temporária do útero e a Dignidade da Pessoa Humana

RESUMO

A cessão temporária do útero ocorre quando uma mulher é inseminada artificialmente, ou recebe embriões transferidos, sabendo que a criança gerada será criada pelas pessoas que propuseram o procedimento. No Brasil, a única disposição que trata do assunto é a resolução 2.013/13, do CFM - Conselho Federal de Medicina. Essa resolução dispõe que a barriga de aluguel só é permitida desde que exista um problema médico que impeça ou contraindique a gestação da doadora genética. A mesma resolução prevê, ainda, que a cessão temporária do útero não deve ter finalidade lucrativa ou comercial e determina que as doadoras temporárias devam pertencer à família de um dos parceiros num parentesco consanguíneo até o quarto grau, respeitando-se a idade limite de até 50 anos.

Palavras-chave: reprodução, útero e dignidade.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo investigar a Reprodução Humana Assistida, realizada através da cessão temporária do útero, e relaciona-la ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

A Constituição Federal traz, em seu art. 1º, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil e do Estado Democrático de Direito.

A busca por técnicas terapêuticas contra a infertilidade é cada vez mais frequente, e corresponde a um desejo perseverante do casal infértil, mantida pela evolução científica e pelo interesse dos médicos motivados pelos progressos. Ocorre que, na maioria das vezes, as mães de substituição aparecem como o último recurso quando os demais tratamentos já experimentados fracassara­m.

O empréstimo do útero permeia duas hipóteses diferentes: a mãe portadora (aquela que apenas empresta seu útero, no qual se transfere um ou vários embriões obtidos por meio da fecundação in vitro dos óvulos e dos espermatozoides do casal solicitante) e a mãe de substituição, que, além de emprestar seu útero, fornece igualmente seus óvulos, sendo, portanto, uma mulher fértil que será inseminada com o esperma do marido da mulher que não pode conceber.

Por isso, é importante identificar a tendência mundial frente à problemática, pendendo à proibição ou aceitação da prática, uma vez que a questão não é somente jurídica, mas também ética, envolvendo, inclusive, aspectos relacionados à dignidade da pessoa humana.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1. Da maternidade substitutiva na reprodução assistida e a necessidade de sua regulamentação jurídica

A maternidade por substituição ocorre quando uma mulher é inseminada artificialmente, ou recebe embriões transferidos, sabendo, desde o início, que a criança gerada será criada pelas pessoas que propuseram o procedimento.

Assim, durante o período gestacional, a mãe de substituição carregará em seu ventre uma criança para outra mulher e, ao final da gravidez, entregará o bebê àquela que solicitou o procedimento.

Duas técnicas são mais utilizadas para inseminação por cessão do útero: a primeira ocorre quando a mulher é capaz de produzir óvulos, mas não possui útero ou a gravidez lhe apresenta riscos. Nesta hipótese, é retirado material genético tanto do homem (pai) quanto da mulher (mãe), e depositado nas trompas da mãe de aluguel. Já na segunda hipótese, a mãe de substituição fornece também os óvulos, além do útero.

Assim, se a mulher solicitante forneceu o óvulo, será mãe genética; se foi a mãe de substituição quem forneceu também o óvulo, será mãe genética e geradora, ao mesmo tempo. O pai genético ou biológico, por sua vez, pode ser o marido ou companheiro da mulher solicitante, bem como um doador anônimo.

Diversos estudos apontam que as possíveis causas necessárias para adotar a técnica da mãe de substituição são a infertilidade vinculada a uma ausência (congênita ou adquirida) de útero ou contra indicações médicas a uma eventual gravidez.

Uma das primeiras notícias de realização dessa técnica ocorreu nos Estados Unidos, no Texas, em 1980. O casal Andy e Nancy, da Califórnia, desejava ter um filho, mas não conseguia. Souberam que a senhora Carol Pavek, que era casada, aceitava realizar este tipo de procedimento, e contataram-na para gerar seu bebê.

O embrião foi fecundado in vitro, com sêmen de Andy, utilizando-se apenas uma seringa. O procedimento foi realizado na casa de Carol, e após o nascimento, a criança foi entregue ao casal.

Mais tarde, em 1988, na cidade de New Jersey, nos Estados Unidos, ocorreu o famoso caso do “Baby M” – um casal, Sr. E Sra. Stern, contratou a Sra. Whitehead, casada com um enfermeiro e mãe de duas crianças, pagando-lhe um valor correspondente à dez mil dólares mais despesas diversas para que ela gestasse em seu útero o filho do casal Stern.

Entretanto, após o nascimento da criança, o instinto materno da Sra. Whitehead falou mais alto, e ela recusou-se a entregar a criança, levando o caso a julgamento. O juiz Sorkow concedeu a guarda ao Sr. E Sra. Stern e, em sua sentença, utilizou-se de duas fundamentações: validade do contrato de “locação de útero” estabelecido entre as partes e melhor interesse da criança com melhores condições para sustento e educação do menor.

Houve, a partir daí, uma verdadeira revolução na biogenética, representando a possibilidade de trazer soluções para um antigo problema, o de não ter filhos.

Explica a Dra. Mariângela Badalotti, do Centro de Medicina Reprodutiva – FERTILITAT, localizado no Hospital São Lucas da PUCRS, que há três “normas” básicas para realização de um procedimento de Reprodução Assistida, neste caso, da Maternidade Substitutiva.

Primeiramente, é necessária uma indicação médica confirmando a impossibilidade de gestar, neste caso, incapacidade física da mulher, a insuficiência ou inexistência de útero.

Além do mais, é preciso que a mãe de substituição não sofra nenhum tipo de coação. Por isso, há uma avaliação emocional de todas as pessoas envolvidas no procedimento.

Por fim, todo o procedimento de Reprodução Humana Assistida deve seguir as normas da Resolução nº 1358/92, do Conselho Federal de Medicina.

No entanto, a Maternidade Substitutiva vem causando grandes polêmicas e dúvidas. Tal técnica tem abalado os institutos jurídicos fundamentais do Estado Democrático de Direito, tais como o Direito Contratual e o Direito de Família.

2.2. A dignidade da pessoa humana como paradigma da ordem jurídica e a cessão temporária do útero

O artigo 1º, III, da Constituição Federal de 1988, traz como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana.

“A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

III – a dignidade da pessoa humana.”

Ocorre que, o conceito de “Dignidade da Pessoa Humana” é extremamente abrangente, o gerando uma enorme dificuldade de se formular um conceito jurídico a respeito.

Para Alexandre de Morais, a dignidade da pessoa humana é “um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. O direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem, entre outros, aparece como consequência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil”.

De acordo com Regina Fiuza, na obra “O Direito ‘in vitro’, da bioética ao biodireito, a dignidade da pessoa humana consiste na “difícil tarefa de tratá-lo, efetivamente, como pessoa e não como coisa. Tratar alguém como pessoa significa ser capaz de percebê-la e tratá-la como um valor sui generir, que não pode ser avaliado segundo princípios de ordem material ou econômica.”

Ainda, preleciona Maria Helena Diniz “não poderão bioética e biodireito admitir conduta que venha a reduzir a pessoa humana à condição de coisa, retirando dela sua dignidade e o direito a uma vida digna”.

Sob essa perspectiva, a vida humana é um bem indisponível, não podendo ser objeto de comércio. Desta forma, a cessão temporária do útero, realizada através de um contrato de gestação, fere o princípio constitucional mais essencial da pessoa humana: sua dignidade.

Aqueles que condenam a prática da cessão temporária do útero o fazem sob o argumento de que se trata de um tipo de comércio do corpo humano, vedado em ordenamento jurídico brasileiro, mais precisamente no art. 199, § 4º que diz:

“A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.” (grifo nosso)

Para Regina Fiuza, comercializar bebês é um atentado contra a dignidade da pessoa humana, pois estaria rebaixando o ser humano a um objeto ao atribuir-lhe um valor econômico.”

E para Maria Claudia Brauner Crespo, trata-se de uma ofensa à dignidade da mulher, porque tal locação reduz a mulher a mero organismo reprodutor.

Por outro lado, a autora Aline Mignon de Almeida, no que tange a comercialização, entende: [...] no que diz respeito à comercialização do aluguel de útero não fere o principio constitucional da dignidade a pessoa humana, porque o que se paga não é a criança e sim o serviço prestado, uma vez que o direito ao corpo é indisponível, contanto que seja utilizada de maneira normal.

Como se vê, a questão é bastante controversa e gera muitas discussões, tanto jurídicas quanto éticas. O direito brasileiro não possui norma específica a respeito do tema. A única regulamentação é feita pelo Conselho Federal de Medicina.

2.3. Do contrato de gestação

Um grande problema acerca deste tema diz respeito à segurança dos “encomendantes”, em relação à entrega da criança, uma vez que a legislação brasileira prevê, em seus artigos 185 e 104, do Código Civil de 2002, que o objeto de contrato deve ser coisas móveis ou imóveis licitas e possíveis. Considerando que a vida é um direito indisponível, não pode ser comercializável e, portanto, não pode ser objeto de contrato.

Em alguns países, existe a possibilidade de que esta relação possa ter caráter comercial, para assegurar que a criança, ao nascer, não terá contato com a mãe gestacional, assim a “mãe de aluguel” recebe, mediante um contrato, uma remuneração pelo período em que estiver gestando o bebê, além dos gastos extras e tratamento médico.

O Conselho Federal de Medicina orienta que a Maternidade Substitutiva é autorizada desde que a doadora temporária de útero seja da família daquela que não pode gerar o próprio filho, em parentesco até segundo grau, descaracterizando, portanto, a possibilidade de “contrato de útero”, tendo em vista a solidariedade e a relação de afeto existente entre pessoas da mesma família, evitando qualquer possibilidade de interesse lucrativo.

A Resolução nº 1358/92 do Conselho Federal de Medicina, dispõe em seu artigo 1º, da Seção VII:

Art. 1º: “As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina.”

No Brasil, em 2007, houve um caso de Maternidade Substitutiva realizada por parente de até segundo grau, no qual a avó materna, Rosinete Serrão, gestou os “filhos-netos” (gêmeos) para a filha Cláudia Michele, que por alguma deficiência uterina não podia gestá-los. O médico responsável, Dr. Cláudio Ribeiro, realizou tal procedimento em sua clínica, e este caso, cabe salientar, é inédito no mundo, uma vez eu não há registro de gêmeos gerados pela mãe gestacional.

A doutrina admite a cessão temporária de útero quando se tratar de empréstimo sem fins lucrativos, desde que a cedente seja parente até segundo grau, ou seja, mãe, avó, neta ou irmã daquela que deseja o filho, porém, também tem se admitido que as parentes por afinidade, tais como, sogra ou cunhada, cedam o útero.

Em Uberlândia/MG, em 2004, nasce Bianca, filha de Veridiana do Vale Menezes (que nasceu sem útero, mas ovulava normalmente) e Fabiano Sales de Menezes. Devido ao fato da mãe biológica ser impossibilitada de gestar o próprio filho, a sogra (mãe de Fabiano), em um ato de amor e altruísmo, gesta o embrião de seu neto em seu próprio útero.

Como se vê, no Brasil existe a obrigatoriedade de vínculo familiar entre a mãe gestacional e a mãe social, como prevê a Resolução do Conselho Federal de Medicina, nº 1358 de 1992, única diretriz nacional a este respeito. Esta Resolução tem por finalidade manter este procedimento entre pessoas previamente ligadas, ou seja, da mesma família, eliminando a possibilidade de exploração comercial.

Porém, tramita no Congresso Nacional um Projeto de Lei que, se aprovado, passa a trazer a necessidade de se celebrar um pacto de gestação de substituição. De autoria do deputado federal Eleuses Vieira de Paiva, o Projeto de Lei nº 4892/2012 dispõe, através de seis artigos, os parâmetros da utilização desta técnica de reprodução assistida. O projeto inova na matéria e difere de outros projetos apresentados em momento anterior, ao determinar em seu artigo 24 que:

“Em todos os casos indicados, a cessão temporária de útero será formalizada por pacto de gestação de substituição, homologado judicialmente antes do início dos procedimentos médicos de implantação.

Parágrafo único. São nulos os pactos de gestação de substituição sem a devida homologação judicial, considerando-se, nesse caso, a mulher que suportou a gravidez como mãe, para todos os efeitos legais, da criança que vier a nascer (PROJETO DE LEI, 2012).”

Fato é que a discussão sobre a cessão temporária do útero vai muito além dos aspectos jurídicos, envolvendo também questões éticas.

2.4. O Contrato Gestacional Lícito

A licitude do contrato de cessão é defendida por alguns doutrinadores, assim como o caráter oneroso do contrato, ainda que vedado na Resolução nº 2013/2013 do CFM – no pacto gestacional.

A doutrinadora Aline Mignon de Almeida afirma que no contrato de gestação deveriam estar estipuladas as obrigações da mãe de aluguel, e, no caso de quebra de alguma cláusula contratual, os pais biológicos teriam direito a perdas e danos. Com relação ao recebimento de valores monetários durante a vigência do contrato de gravidez de substituição, diz a autora que “A remuneração do útero de aluguel deve conter as despesas com alimentação e vestuário da mulher, assim como conter uma espécie de “indenização” pelo seu desgaste físico [...]. Além disso, o casal contratante deve pagar as despesas médicas, o parto e os eventuais remédios que a mãe de aluguel possa vir tomar durante ou após a gravidez”.

Ainda sobre o pagamento de quantia em dinheiro à mulher que está cedendo seu útero, Maria Berenice Dias entende que é totalmente justificável, ao afirmar: (...) “nada justifica negar a possibilidade de ser remunerada quem, ao fim e ao cabo, presta um serviço a outrem. Aliás, um serviço em tempo integral por longos nove meses e que acarreta dificuldades e limitações de toda ordem.”

Tendo em vista que o ordenamento jurídico brasileiro ainda não permite o pagamento pela cessão do útero, a regra a ser seguida é da Resolução do CFM, em que é vedado o caráter oneroso do contrato temporário de cessão do útero.

2.5. Questão da filiação e o Parecer da Corregedoria Geral de Justiça

O direito à filiação, assim como a dignidade da pessoa humana, são considerados direitos fundamentais. Fazendo uma analogia, todos ser humano tem direito à filiação, que nada mais é do que o parentesco consanguíneo que liga uma pessoa àquela que a gerou ou a recebeu como se tivesse gerado.

Então, a questão da filiação nos casos de Reprodução Humana Assistida por cessão temporária do útero é bastante complexa, pois quem será considerada mãe, aquela que gerou o bebê ou aquela que cedeu o óvulo?

Em 2009, a Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo – CGJ, apresentou o parecer nº 82/201, nos autos do processo nº 2009/104323, em que foi negado pelo Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelião de Notas do Distrito de Barão Geraldo a lavratura de nascimento da criança aos pais biológicos. Neste caso, o bebê foi gerado através de fertilização in vitro em outra mulher que, sem ser a doadora do óvulo, cedeu seu útero para o desenvolvimento do embrião.

O Ministério Público alega que o contrato celebrado entre as partes não supera o princípio da maternidade certa pela gestação e parto, sendo mãe aquela que gerou o bebê, devendo prevalecer os interesses da criança, de forma a assegurar o princípio da dignidade humana.

O Corregedor Permanente, por outro lado, afirma que não há vedação legal para o procedimento de fertilização ‘in vitro’ em terceira pessoa, de modo que aos pais biológicos, isto é, aqueles que forneceram os materiais genéticos, devem ter seus nomes lavrados no registro de nascimento da criança. Até porque, a doadora do útero declarou expressamente, por meio do termo de consentimento de substituição temporária do útero, que não tinha qualquer intenção de assumir a maternidade da criança.

Dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 27, o qual segue ad litteram:

“Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça”.

Desta forma, o conhecimento acerca das próprias origens deve ser amplamente assegurado pelo Estado, em observância ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Dito isso, o Supremo Tribunal Federal, em acórdão transcrito, cujo relator foi o Ministro Maurício Corrêa, asseverou:

“o direito ao nome insere-se no conceito de dignidade da pessoa humana e traduz a sua identidade, a origem de sua ancestralidade, o reconhecimento da família, razão pela qual o estado de filiação é direito indisponível, em função do bem comum maior a proteger, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria”.

No caso em comento, o Corregedor, a fim de assegurar o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como o melhor interesse da criança achou por bem reconhecer como pais aqueles que cederam o material genético.

3. CONCLUSÃO

Diante do exposto, podemos concluir que ainda há muitos tabus e discussões a respeito da cessão temporária do útero à luz do princípio da dignidade da pessoa humana.

A maternidade por substituição consiste na inseminação artificial de uma mulher por solicitação de outra, sabendo desde o início que ao final da gravidez a criança gerada deverá ser entregue ao casal solicitante.

Para aqueles que condenam esta prática, a cessão temporária do útero contraria o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana por tratar-se de uma comercialização do corpo humano, vedada no ordenamento jurídico brasileiro, já que a vida é um direito indisponível.

Por tratar-se de procedimento de Reprodução Assistida, é necessário observar três critérios básicos para sua realização: indicação médica confirmando a impossibilidade de gestar; que a mãe de substituição não sofra nenhum tipo de coação, e que todo o procedimento siga as normas da Resolução nº 1358/92, do Conselho Federal de Medicina, única norma a respeito do tema.

Através desta resolução, o Conselho Federal de Medicina, buscando a melhor solução para este dilema, autoriza a Maternidade Substitutiva desde que a doadora temporária do útero seja da mesma família daquela que não pode gerar o próprio filho, em parentesco até segundo grau. Entende-se que desta forma o “contrato de útero”, se descaracteriza, tendo em vista a solidariedade e as relações de afeto existentes entre pessoas da mesma família, não havendo qualquer interesse lucrativo.

Apesar do nosso ordenamento jurídico não possuir normas a respeito, a doutrina contemporânea posiciona-se no mesmo sentido do Conselho Federal de Medicina e admite a cessão temporária de útero nas hipóteses em que se tratar de empréstimo sem fins lucrativos, desde que a cedente seja parente até segundo grau da solicitante. Na prática, tem se admitido também que as parentes por afinidade, tais como, sogra ou cunhada, cedam o útero.

Fato é que a discussão sobre a cessão temporária do útero vai muito além dos aspectos jurídicos, envolvendo também questões éticas, sendo o grande desafio do mundo jurídico estimular o desenvolvimento da ciência dentro de suas fronteias humanas e reprimi-lo quando a dignidade da pessoa humana estiver ameaçada.

4. REFERÊNCIAS

ALMEIDA. Aline Mignon. Bioética e Biodireito. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2000.

BRAUNER. Maria Claudia Crespo. Direito. Sexualidade e Reprodução Humana. Rio de janeiro. Renovar.2003.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 9. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. P. 379

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Sariava, 2001

MARTINS, Jung Josiane. “A maternidade substitutiva na reprodução assistida e a necessidade de regulamentação jurídica. Disponível em <http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2008_2/josiane_jung.pdf acesso em 27.04.15

MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 16. Ed. São Paulo: Atlas, 2002. P. 129

SAUWEN, Regina Fiuza. O direito ‘ in vitro’: da bioética ou biodireito. São Paulo. Lumen Juris. 2ª edição. 2000