Aspectos importantes sobre o registro da marca

O registro confere ao titular um direito de propriedade sobre a marca e lhe assegura um monopólio de uso em relação aos produtos e serviços que a marca identifica, ou a outros produtos e serviços que tenham afinidade mercadológica.

Os mundos possíveis criados pelas marcas ajudam o indivíduo a “dar sentido” à sua experiência individual e a alimentar sua imaginação social. Eles permitem recombinar esses elementos e construir, por sua vez, um horizonte de sentido para sua vida cotidiana, para suas ambições e para seus desejos. (Andrea Semprini).

Marca é toda palavra, conjunto de palavras ou letras, figura, combinação de cores ou qualquer outro sinal usado por uma pessoa ou empresa para identificar os seus produtos e serviços, de forma a distingui-los daqueles de seus concorrentes.

Em sentido mais amplo, um aroma ou som característico também podem exercer a função de marca, como o aroma do perfume Chanel No. 5 ou o ronco da motocicleta Harley Davidson. A lei brasileira, entretanto, só permite o registro como marca dos sinais visualmente perceptíveis, o que exclui as marcas olfativas e sonoras.

Como a função da marca é individualizar produtos ou serviços no mercado para que possam ser identificados pelos consumidores e por eles associados a um determinado fabricante, comerciante ou prestador de serviço, os sinais que não exercem essa função não podem ser registrados como marca.

É o caso das expressões que designam o próprio produto (ex: aguardente de cana) ou que são comumente utilizadas para esse fim (cachaça ou pinga, para ficarmos no mesmo exemplo), as expressões que indicam uma característica ou procedência (ex: suave, brasileiro), os termos técnicos e outros.

Também não pode ser registrado como marca aquilo que a lei protege sob outra forma, como o nome civil de uma pessoa sem a sua expressa autorização e as obras protegidas por direito de autor.

A lei 9.279 de 14 de maio de 1999, que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial, também proíbe o registro de bandeiras, emblemas, monumentos públicos, moedas, cédulas e outros bens de caráter oficial, nacionais ou estrangeiros, de palavras e figuras contrárias à moral e aos bons costumes, que ofendam a imagem e a dignidade das pessoas, que atentem contra crenças e cultos religiosos, que tenham cunho preconceituoso ou que instiguem a violência e a discriminação de pessoas ou raças.

Tampouco podem ser registrados as letras, algarismos e datas isoladamente, a menos que revestidos de forma distintiva, assim como as cores e suas denominações, salvo quando formarem um conjunto característico.

Quanto à sua natureza, a marca pode ser de produto, de serviço, de certificação (ex: ISO) ou coletiva (aquela usada para identificar produtos ou serviços provenientes de pessoas de uma mesma entidade, como as cooperativas).

Em relação à forma de apresentação, as marcas podem ser nominativas, figurativas, mistas (conjuntos formados por caracteres alfabéticos e/ou numéricos + figuras) ou tridimensionais.

No Brasil, o INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial) é um órgão do governo que tem como finalidade a responsabilidade de zelar e responder pelas normas que regulam a propriedade intelectual e industrial, como por exemplo, marcas e patentes, desenhos industriais, assinaturas, convenções e tratados. 

As marcas não precisam ser registradas para gozarem de proteção legal. O registro confere ao titular um direito de propriedade sobre a marca e lhe assegura um monopólio de uso em relação aos produtos e serviços que a marca identifica, ou a outros produtos e serviços que tenham afinidade mercadológica.

Dessa forma, uma marca que identifica “combustíveis e lubrificantes” não pode ser usada por outra pessoa como marca de posto de gasolina. Mas mesmo se a marca não estiver registrada, ela é protegida pelas normas que regem a concorrência desleal. Para tanto, a marca deve estar presente no mercado há algum tempo e ter criado um elo de identificação com os consumidores.

Um concorrente não pode fazer uso da mesma marca, ou de outra substancialmente parecida, pois isso pode induzir os consumidores a erro, acreditando que os produtos por ela identificados têm a mesma origem.

Coincidências existem, mas o concorrente que copia a marca do outro, já conhecida no mercado, normalmente age de forma intencional, com o intuito de desviar para si a clientela do outro. É uma prática concorrencial desleal, que a lei não tolera.

A lei assegura ao usuário anterior um direito de precedência para registrar a sua marca quando outra pessoa deposita no INPI um pedido de registro de marca igual ou semelhante para a mesma categoria de produto ou serviço. Esse direito tem que ser exercido quando o pedido requerido pelo terceiro for publicado, por meio da apresentação de oposição e do depósito da marca pelo usuário anterior.

Apesar do exposto, é de extrema importância requerer o registro da marca, uma vez que ele confere ao titular da marca um direito oponível contra terceiros, independentemente de qualquer outra comprovação. A marca é um dos maiores patrimônios de uma empresa.

Rafael de Araujo Alves

O problema da falta de assessoria jurídica

Uma assessoria jurídica preventiva e regular, desde o início do negócio, evita ou mesmo minimiza demandas ou questionamentos jurídicos.

O Brasil é considerado um país empreendedor, pois, em média, sete, em cada dez brasileiros, constituem empresa por observar oportunidades promissoras. Porém, parte significativa das referidas empresas fecha em menos de três anos. (Dados IBGE).

Os fatores que causam o encerramento das atividades são muitos, dentre eles, déficit de planejamento, ausência de capital, financiamento desfavorável e complexidade na captação de clientes.

Não obstante, alguns deles podem ser evitados pelos empresários, como, a falta de planejamento e de assessoria jurídica.

Antes de se constituir qualquer negócio é imprescindível que se tenha um bom planejamento, não basta a vontade. Muitos se empenham, pesquisam o mercado, analisam os riscos da marca/empresa entre outros, porém, não se atentam aos riscos legais, nem tampouco na prevenção de demandas jurídicas.

Uma forma de planejar, analisar disposições legais e se antecipar aos riscos, se dá com a contratação de um advogado empresarial ou de uma sociedade de advogados, objetivando apresentar as principais atividades e peculiaridades da empresa e, com isto, definir as prioridades jurídicas, tais como, documentos e riscos do negócio.

São inúmeras as áreas que a Assessoria Jurídica poderá abarcar, com o fito de trazer maior estabilidade à empresa, especialmente na área Civil e Trabalhista.

O entendimento de contratar uma assessoria jurídica, seja no pequeno, médio ou grande negócio, é primordial, isto porque o advogado concederá mais segurança nas decisões e nos processos legais. Por isso, é de suma importância que o empresário dedique-se em buscar um serviço jurídico de qualidade e de confiança. Uma forma de sentir-se confortável é estabelecer uma reunião inicial e pesquisar sobre a reputação do profissional ou escritório que pretende contratar.

Porém, o nosso País ainda conta com uma cultura empresarial equivocada: procurar advogado após demanda jurídica em trâmite, ou seja, não preventiva. Tal fato pode ser gerador de insucesso na empreitada, especialmente pelos custos processuais e de honorários não planejados, não computados no risco do negócio, o que pode comprometer o capital de giro.

Uma assessoria jurídica preventiva e regular, desde o início do negócio, evita ou mesmo minimiza demandas ou questionamentos jurídicos, evitando “surpresas”.

Uma Assessoria Jurídica qualificada mostra-se extremamente necessária para o planejamento, desde o embrião do negócio, até o seu pleno desenvolvimento, a fim de dar segurança e auxílio necessários, com o objetivo de se antecipar aos riscos, quer os de natureza decorrentes do Poder Público ou mesmo com o setor privado.

Em um mundo cada vez mais dinâmico, massificado e globalizado, não se pode afirmar que a empresa não terá problemas judiciais ou de que necessitará de assessoria preventiva, evitando ou minimizando os riscos do negócio. Diante disso, a compreensão da assessoria deve ser entendida como uma ferramenta de apoio imprescindível, que auxiliará o empresário na parte consultiva e contenciosa em diversos assuntos.

Um empresário bem assessorado possui mais confiança na análise e elaboração de contratos, na defesa e negociação de uma ação, de como proceder em determinada situação, na gestão de riscos fiscais, na cobrança e recuperação de crédito, em sucessões empresarias, ou mesmo da existência do negócio, dentre outros fatores vivenciados pela empresa e pelos sócios.

Conclui-se, portanto, que dar importância às questões jurídicas e submetê-las a um advogado empresarial experiente e especialista, ou a um escritório de advocacia, é essencial para o andamento e permanência do negócio.


Por, Luciano Oscar de Carvalho

Direitos do cônjuge ou companheiro na sucessão: direito real de habitação e reserva legal

Ao falecer alguém, para que a disposição de seu patrimônio seja possível pelos herdeiros, é necessária a abertura de inventário, sobre o qual já falamos em outra postagem (clique aqui para ler).

Nesse caso, quais são os direitos do cônjuge ou companheiro do falecido (de cujus)? Daremos destaque a dois, quais sejam o direito real de habitação e o de reserva legal.

O primeiro representa a segurança ao sobrevivente de que poderá continuar residindo no imóvel que era destinado à moradia da família. Ele deve ser resguardado ainda que não haja apenas filhos em comum do casal, ou seja, mesmo que exista filho do falecido com um terceiro, o cônjuge/companheiro terá essa possibilidade.

Vale dizer que tal direito só existe quando o imóvel em questão corresponder ao ÚNICO imóvel dessa natureza no inventário. Logo, existindo duas casas de propriedade do falecido não necessariamente a casa em que habitava sua família pertencerá ao cônjuge ou companheiro sobrevivente.

Outra informação importante é de que, embora o Código Civil preveja tal direito apenas para as pessoas casadas, um olhar constitucional para a lei permite que o direito real de habitação seja também utilizado por aqueles que viviam em união estável. Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça entende que essa união sequer precisa ser reconhecida em cartório ou na justiça para que, na ação de inventário, seja permitida a continuidade da habitação[1].

O direito à reserva legal, por sua vez, consiste na garantia de que o cônjuge/companheiro que tiver filhos com o de cujus receberá, no mínimo, ¼ do total da herança. O nome do instituto advém justamente da realização dessa reserva de quinhão (parte de herança).

Assim, se o sobrevivente tiver que partilhar a herança com outros quatro filhos do casal, não será feita uma divisão igualitária por 5, cabendo 1/5 a cada um. Em razão da reserva legal, o cônjuge/companheiro terá ¼, sendo o restante (3/4) dividido igualmente entre os filhos.

Se os descendentes advierem apenas do de cujus, não haverá direito à reserva. Já existindo ao mesmo tempo tanto filhos do casal, como filhos exclusivamente do falecido (chamada de filiação híbrida), a doutrina diverge, existindo, dentre outros, argumentos para que não caiba reserva legal ou para que ela exista tão somente em relação à parte que fariam jus os filhos comuns, por exemplo.

Para identificar a defesa de algum desses direitos para o seu caso, busque suporte com um advogado atuante na área sucessória.

Anne Lacerda de Brito

Na morte dos pais, com quem ficam os filhos menores?

Quem tem filhos menores já deve ter cogitado a fatídica hipótese de quem ficaria responsável por eles em caso de morte ou invalidez dos pais. A lei permite que se nomeie um tutor para essa função, sendo que na ausência de estipulação se observa a regra de preferência dos avós, irmãos maiores e depois os tios. Entre os parentes de mesma classe, os mais velhos têm preferência sobre os mais jovens.

Como nomear uma pessoa específica?

A forma de nomeação de tutor pelos pais é através de um testamento ou documento autêntico (com firma reconhecida). Pode ser designada também outra pessoa para fiscalizar, chamada de protutora. Caso a função de tutor exija conhecimentos complexos, como a administração de bens e empresas, pode ser delegada uma parte da responsabilidade para outra pessoa com essa capacitação.

Emancipação, é possível?

Quando o tutelado atinge 16 anos, o tutor pode solicitar ao juiz que o adolescente seja emancipado, ficando apto para praticar os atos sozinho, mas ainda sendo considerado menor de idade. Com 12 anos, o tutelado já pode ser ouvido em algumas decisões.

Administração dos bens e rendas do tutelado

Os bens e rendas do tutelado ficam sob responsabilidade do tutor, o qual deve empregar em proveito daquele. É obrigatória a prestação de contas dos valores ao juiz. Pode ser fixada uma remuneração ao tutor quando o patrimônio assim permitir. A venda dos bens exige prévia autorização judicial.

Postura Preventiva

Dessa forma, é recomendável uma postura preventiva dos pais para uma inesperada e indesejada situação, especialmente quando existe receio de que os parentes preferenciais não sejam os mais aptos para a função de tutor.

Direito de exercício de culto religioso nas relações de vizinhança

Conforme é sabido, são inúmeros os problemas envolvendo as relações de vizinhança em nosso País, o que poderia ser explicado, inclusive, por questões culturais, mas esse não é o objeto do presente ensaio, que busca analisar um determinado aspecto desse problema, no que se refere ao conflito desses direitos de vizinhança (previstos no Código Civil) e a liberdade pública (e, portanto cláusula pétrea) do direito de fé e manifestação religiosa.

Parto, em minhas observações, de um caso concreto que analisei, envolvendo um conflito gerado entre o direito de culto dos participantes de uma determinada comunidade evangélica, titulares desta liberdade pública e do direito de propriedade correlato ao imóvel onde se realizavam os cultos, e o direito à tranqüilidade dos moradores vizinhos.

Pelo óbvio, não se pretende coibir o livre exercício da fé de qualquer pessoa (e a decisão da polêmica não é ideológica, não passando por qualquer preconceito em relação a qualquer religião, posto que a solução seria a mesma sendo uma igreja católica, uma mesquita ou uma sinagoga), direito este constitucionalmente assegurado pela Constituição de 05.10.1988, na norma contida no seu artigo 5º, inc.VI; contudo, de se salientar que o exercício deste direito não pode anular o direito também constitucionalmente garantido, no tocante ao exercício da propriedade.

E, desde há muito se encontra superado o espírito iluminista corporificado na máxima francesa "laissez faire, laissez passet", que definia as relações de propriedade no período que se seguiu à Revolução Francesa (e o Código Napoleônico de 1.804 foi fonte inspiradora de Clóvis Bevilacqua nos estudos de elaboração de nosso Código Civil atual), e, no lugar desta acepção, vem se assentando a idéia da função social da propriedade, herança de uma releitura do instituto sob a ótica do "Welfare State" (e, atualmente, com o fenômeno da chamada globalização, os postulados deste estado de bem estar social também acabarão por suscitar novas leituras).

Assim, tratando-se o Brasil, de um Estado Democrático de Direito, conforme expressa previsão constitucional, também insculpiu princípio semelhante em sua Magna Carta (e, se a noção de soberania não for gravemente alterada em função de fatores econômicos, de prevalecer o teor que se conferiu aos institutos pela nossaCarta Política).

Logo, a liberdade de culto é garantida, bem como o seu exercício e sua manifestação, mas, parece óbvio, que tal exercício deverá ser racional, não podendo extrapolar as esferas do exercício regular do direito de propriedade, que encontra limitações nas normas concernentes ao direito de vizinhança.

Desta feita, entendo que o artigo 5º, inc. VI da Constituição Federal, não tenha revogado a norma contida no artigo 554 do Código Civil de.1916 (vigente quando do advento da atual Carta Constitucional), que disciplina as relações de vizinhança, orientando-se no sentido de que não se pode exercer o direito de propriedade de forma a por em risco a tranqüilidade, a segurança e as condições de saúde do imóvel vizinho.

O alcance da norma contida no referido artigo 554 do Código Civil de 1.916, realocado pelo advento do atual Código Civil (Lei nº 10.406/02), em sua norma contida no artigo 1.277l, recepcionado, insista-se, pela Ordem Constitucional vigente, é inequívoco em relação a este aspecto, podendo-se destacar maciço entendimento doutrinário neste sentido.

Por exemplo, neste sentido, poderiam ser apontadas as opiniões dos eminentes civilistas Washington de Barros Monteiro[1]; Antônio José de Souza Levenhagen[2]; Sílvio Rodrigues[3] e Carlos Roberto Gonçalves[4].

Mas, mais elucidativa sobre o tema, é a opinião de Maria Helena Diniz, como se observa no trecho de sua obra abaixo transcrito e que é suficiente para dissipar qualquer dúvida que possa ter a respeito de tal tema:

"... Para Santiago Dantas há conflito de vizinhança sempre que um ato praticado pelo dono de um prédio, ou estado de coisas por ele mantido, vá exercer seus efeitos sobre o imóvel vizinho, causando prejuízo ao próprio imóvel ou incômodo ao morador... Limita-se o direito de propriedade quanto à intensidade de seu exercício em razão do princípio geral que proíbe ao indivíduo um comportamento que venha a exceder o uso normal de um direito, causando prejuízo a alguém... Por exemplo, se alguém, em face de regulamentos de condomínio, pode ligar a televisão até as 24 horas, e o fizer dentro deste horário, ainda que venha a prejudicar o estado de neurose de seu vizinho, está usando de um direito dentro dos limites normais e só por simples caridade poderia se restringir. Isto é assim porque, segundo o artigo160, inc. I, do Código Civil, não comete ato ilícito o proprietário que exerce seu direito de maneira regular ou normal. Dentro de sua zona o proprietário pode, em regra, retirar da coisa que é sua todas as vantagens, conforme lhe for mais conveniente ou agradável, porém, a convivência social não permite que ele aja de tal forma que exercício passe a importar em grande sacrifício ou dano ao seu vizinho... São ofensas ao sossego os ruídos excessivos que tiram a tranqüilidade dos habitantes do prédio confinante, como festas noturnas espalhafatosas; gritarias; barulho ensurdecedor de indústria; emprego de alto-falante de grande potência para transmitir programas radiofônicos. Isto porque todos temos direito ao sossego, sobretudo nas horas de repouso noturno, devido à grande influência nefasta do barulho na gênese das doenças nervosas. (pág. 182/183). Convém esclarecer que mesmo o uso lícito do domínio, desde que prejudicial pelo seu exagero, incide em proibição legal. O mau uso é o uso anormal, sendo que só o que é abusivo e intolerável incorre na proibição legal. O que não ultrapassar os limites da anormalidade entra na categoria dos encargos ordinários da vizinhança”[5].

No caso em tela, a Entidade Religiosa vinha, ainda que de forma lícita, exercendo de forma anormal a sua propriedade sobre a área na qual se localizava seu templo (não chegaria a caracterizar, tecnicamente, um ato emulativo posto que não se comprovou o dolo, ou seja, a intenção de praticar o ato apenas para causar perturbação da tranqüilidade, o que, aliás, impediria a caracterização de qualquer contravenção penal pela falta da chamada voluntariedade de conduta), infringindo normas da Resolução nº 01 do CONAMA datada de 08.03.90, retificada em 16.08.90, em prejuízo de seus vizinhos, o que foi devidamente apurado por laudos periciais, de modo que, diante de tal constatação, determinou-se, em sede de constituição de verdadeira obrigação de fazer, que a Entidade adaptasse seu templo às normas técnicas (com a instalação de filtros de som e isolantes nas paredes), sob pena de sofrer com o pagamento deastreintes (as conhecidas multas diárias).

Diante disso, conseguiu-se estabelecer um parâmetro razoável que permitiu o equilíbrio e a coexistência de duas liberdades públicas aparentemente antagônicas, não se entendendo nem o direito de propriedade, nem o direito do exercício de crenças religiosas, de forma absoluta (o que somente foi possível, no contraste com outra liberdade pública dos moradores vizinhos, decorrente de seus direitos individuais de propriedade, que lhes garantiam direitos de vizinhança na forma supramencionada), o que subsistiu em sede recursal, em julgamento realizado pelo E. 2º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo (veja-se a esse respeito, o acórdão publicado na JTA-Lex 173/499).

No entanto, destaca-se que tal solução foi aplicada sob a ótica do direito civil, em processo ocorrido no ano de 1.996, que não considerou a alteração legislativa posterior, que estabeleceu tratamento diferenciado nas relações de direito administrativo (ou seja, quando o Estado “lato sensu”, atua com seu poder de polícia), a partir da chamada nova Lei Ambiental, o que poderia ser analisado em outra oportunidade, eis que escapa ao tratamento essencialmente civilista que me propus a analisar.

A explosão carcerária é uma tragédia anunciada (agora mais de 600 mil presos)

Prendemos mal (muita gente não violenta – 50% dos presos) e muito, quando nos comparamos com outros países (estamos com 300 presos para cada 100 mil pessoas, contra a média de 100 na Europa, por exemplo). De 2008 a 2014 os EUAdiminuíram sua população carcerária em 8%, China em 9% e Rússia em 24%. Holanda e Noruega estão fechando presídios (quem cuida bem das escolas não precisa de tantos presídios). O Brasil, ao contrário, cresceu 33%. A população brasileira aumentou no período 16% (taxa de 1,1% ao ano). Em 2022 teremos 1 milhão de presos; em 2075 1 em cada 10 brasileiros estará na cadeia (neste item o filme Tropa de Elite não estava equivocado).

A criminalidade no Brasil sobe tanto quanto, no momento, as taxas de juros e a inflação. Mas nem todos os crimes justificam o encarceramento. Fazemos pouco uso das penas alternativas. Com a cabeça de guerra queremos dizimar todos os “inimigos sociais”. Dentro das cadeias e presídios brasileiros são assassinadas 67 pessoas para cada 100 mil detentos (por ano); fora dos presídios a taxa é de 29/100 mil (Ilimar Franco, O Globo 24/6/15).

Colocar alguém na universidade do crime deveria ser coisa como último remédio. Mas não é assim que raciocinamos. Gastamos de 2 a 3 mil com cada preso, mensalmente. Pior: a criminalidade não está diminuindo (ao contrário, só temaumentado – em 1980 contávamos com 11 assassinatos para 100 mil pessoas; hoje já pulamos para 29). Relatório divulgado em 23/5/15 pelo Departamento Penitenciário Nacional informou que a população carcerária chegou a 607.731 presos em junho de 2014, ou seja, 299,7 presos para cada 100 mil habitantes.

Em 1990, o Brasil custodiava em suas prisões 90 mil presos, o que significa que desde então houve um crescimento de 575% nesse número. Em 2000 tínhamos 232.755 presos. Daí para ca o crescimento foi de 161%. O Brasil é o 4º do mundoem população prisional (atrás de EUA, China e Rússia). Se computarmos os presos domiciliares, somos o 3º do planeta (com mais de 715 mil presos).

Evolução da População Carcerária ( veja o gráfico aqui )

Nosso desempenho educacional, em contrapartida, é ridículo, quando cotejado com o aumento da população carcerária. Em 1990, nossa média de escolaridade era de 3,8 anos (nem metade dos 7,2 anos de 2012). Nesse item não crescemos nem 100%. Tudo fica muito pior quando enfocamos a qualidade do ensino (na “Pátria Educadora”): o Brasil está entre as últimas posições no exame Pisa, prova internacional feita pela Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE) em 62 países. No quesito leitura, a posição brasileira é a 49ª, mesmo lugar ocupado na prova de Ciências. Em matemática, o Brasil está em 53º lugar.

País que não tem significativa e contínua melhora na educação (nem quantitativa nem qualitativa) é o que manda seus jovens para o cemitério ou para a prisão. Assim é o Brasil. Que melhorou muito nos últimos 50 anos (Arretche, Marta, diretora:Trajetória das desigualdades), mas continua com números ridículos, em termos internacionais.

Dos 607 mil presos cerca de 580 mil estão no Sistema Penitenciário, 28 mil nas carceragens de delegacias e nas Secretarias de Segurança e 358 estão no Sistema Penitenciário Federal. São 376.669 vagas e um déficit de 231.062 vagas, ou seja, uma taxa de ocupação de 161% (quase duas pessoas para cada vaga). Em termos proporcionais, o Brasil – com 300 presos para cada 100 mil pessoas – é o quarto do mundo, atrás dos EUA (698 presos por 100 mil habitantes), da Rússia (468 mil presos por 100 mil habitantes) e da Tailândia (457). Quem não investe pesadamente em educação acaba gastando seus escassos recursos com prisão.

O Brasil fecha escolas para construir estabelecimentos penais. Isso tudo vai se agravar em pouco tempo (com as mudanças legislativas em curso, que vão mandar mais 30 ou 40 jovens para a prisão – muitos não violentos). Há muita gente lutando para construir um Brasil melhor. Mas também há um bocado de destruidores (o paraíso maravilhoso descoberto pelos primeiros exterminadores e extrativistas – colonialismo português – pode virar pó se esses destruidores não forem contidos a tempo).

Luiz Flavio Gomes

Você sabe o que são escusas absolutórias?

As escusas absolutórias são causas excludentes da punibilidade previstas no Código Penal brasileiro, é o caso, por exemplo da absolvição de um filho que furta coisa móvel pertencente ao seu pai. A consequência jurídica sob o ponto de vista teórico, varia conforme a corrente da dogmática penal adotada. Para quem adota a corrente bipartida (fato típico e ilícito, sendo a culpabilidade um pressuposto de aplicação da pena) o fato citado será considerado crime, porém, não será punido por questões de política criminal. Se a corrente adotada for tripartida (fato típico, ilícito e culpável) o fato será também criminoso, mas, apesar de reprovável socialmente, não será punido por questões de utilidade pública, seria caso para ser resolvido em família. Para quem adota a corrente quadripartida (fato típico, ilícito, culpável e punível), corrente na qual nos filiamos, o fato nem chega a ser crime, em razão da ausência do último elemento do crime que é a punibilidade.

Sob o ponto de vista prático, o acusado ficará isento de pena se o fato for cometido em qualquer das hipóteses previstas no art. 181 do Código Penal. Melhor dizendo, se houver persecução penal, a denúncia sequer deve ser recebida por falta de justa causa para ação (Art. 395, III do CPP). Se a denúncia já tive sido recebida, o réu deve ser absolvido sumariamente nos termos do art. 397, III, ou conforme entendimento doutrinário utilizado. Se o processo tramitar até o final, o pedido deve ser para absolvição nos termos do art. 386, III ou VI, conforme a tese levantada.

As hipóteses previstas no art. 181 do CP, estão limitadas aos crimes contra o patrimônio, desde que esses não tenham sido cometidos com violência ou grave ameaça.

Art. 181 – É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo: I – do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; II – de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.

Apesar da expressão “cônjuge” estar ligada ao casamento, é perfeitamente cabível a escusa absolutória em casos de união estável. Seria uma hipótese de analogia in bonam partem.

A segunda parte deste capítulo do código penal trata apenas de uma modificação da ação penal do crime cometido, pois normalmente elas seriam públicas incondicionadas. O Réu não deixará de ser punido, mas a iniciativa da ação penal estará condicionada à representação da vítima. Se é possível a punição, portanto, não se trata de escusa absolutória.

 São os casos do art. 182:

I – do cônjuge desquitado ou judicialmente separado; II – de irmão, legítimo ou ilegítimo; III – de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita. Na parte final do Capítulo estão dispostas as exceções. Não será possível alegação de escusas absolutórias: I – se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa; II – ao estranho que participa do crime. III – se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. (Incluído pelo estatuto do idoso Lei n 10741/03).

Apesar da discussão sobre ser causa excludente de culpabilidade, é comum a doutrina apontar mais uma hipótese de escusa absolutória no código penal prevista no art. 348, no crime de favorecimento pessoal:

Art. 348. Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão: Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses” § 2o. Se quem presta auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena.”

Se a polícia está à procura de um criminoso e eu o escondo em minha residência para que o mesmo não seja encontrado, cometo esse crime. Mas, se o criminoso for meu filho, ficarei isento de pena em razão da escusa absolutória prevista.Auriney Brito